Aranzadi.es

Extraído de: Westlaw Social

Gripe a (H1N1) 2009 y relaciones laborales

Aranzadi Social nº 3, 2009

I Las empresas ante la pandemia Gripe A (H1N1)

El pasado mes de junio, la Organización Mundial de la Salud (OMS) elevó la alerta por la nueva gripe A (H1N1) al nivel de pandemia, el mayor de los seis niveles posibles. Se trata así de la primera pandemia gripe declarada por la OMS desde hace más de cuarenta años. La declaración de pandemia significa, en realidad, que el virus está extendido geográficamente por todo el planeta, que afecta a toda la población mundial y se disemina en un período de tiempo muy corto; pero no -como cuidó muy bien de aclarar dicho organismo al hacer el anuncio- que el virus se haya hecho más peligroso, que la enfermedad vaya a ser más severa o que pueda ser mayor la tasa de mortalidad.

En todo caso, lo que actual pandemia de gripe está provocando ya es una variada problemática social que seguramente aumentará al coincidir con la gripe estacional y que, como no puede ser de otra manera, afectará al normal desenvolvimiento de las relaciones de trabajo. En este sentido, el Director de la Revista ya advertía en una reciente Tribuna de Actualidad Jurídica Aranzadi («Aspectos laborales de la Gripe A») sobre la conveniencia de que empleadores y trabajadores estén asesorados «acerca de qué y cómo puede hacerse u omitirse». Y es que, como bien ilustra la citada Tribuna, son en verdad muchas las cuestiones que requieren un mínimo enfoque jurídico. De ellas trata el presente trabajo, cuyo propósito es enunciar las principales dudas o cuestiones que la pandemia de gripe A (H1N1) puede plantear en empresas y centros de trabajo y sugerir algunos criterios para orientar la toma de decisiones, tanto desde la perspectiva de la prevención (II), como desde la de la reacción (III).

Para comprender verdaderamente lo novedoso y especial de la actual situación de pandemia por gripe quizá convenga recordar que la gripe común es la principal causa de baja laboral. Por ello, quizá puede creerse que el ordenamiento laboral y de Seguridad Social contempla ya los variados problemas que la nueva gripe puede suscitar respecto del normal desenvolvimiento de las relaciones de trabajo o de la relación jurídica de Seguridad Social. Sin embargo, un planteamiento de este tipo es incorrecto y muy peligroso, sobre todo porque podría desincentivar la adopción de medidas preventivas muy necesarias en caso de pandemia.

Frente a la gripe episódica o estacional, que se repite cada año, cuyas manifestaciones en el ser humano son suficientemente conocidas y para la que se dispone de vacunas, la gripe pandémica se presenta como una amenaza completamente nueva en la que el comportamiento del virus es impredecible, el conocimiento y preparación para hacerle frente son insuficientes, los casos aumentan de manera súbita, la mortalidad es muy elevada, la diseminación se produce en varias oleadas y la susceptibilidad de la población al virus es universal, siendo muy difícil o imposible establecer grupos de riesgo.

Precisamente por ello, la gripe pandémica ha provocado históricamente gravísimos trastornos sociales y económicos y la pérdida de numerosas vidas. En el siglo XX se sufrieron tres pandemias de gripe. La primera de ellas, la mal llamada «gripe española» (1918-1919), está considerada como la más grave y mortífera de la historia. Durante el curso de la misma cayó enferma entre el 25% y el 30% de la población mundial y fallecieron alrededor de 40 millones de personas (aproximadamente cinco veces más que en la Gran Guerra 1914-1918), en su mayor parte en una segunda e inesperada oleada a los pocos meses de manifestarse la primera. Además, frente a lo que hubiera sido de esperar, afectó fundamentalmente a personas jóvenes y sanas con edades comprendidas entre los 15 y los 35 años; más aún: el 99% de los fallecidos eran personas menores de 65 años. La segunda pandemia (1957-1958) fue mucho menos agresiva y, sobre todo, se disponía de la experiencia suministrada por la anterior pandemia y de los avances de la moderna virología. El saldo final fue de 2 millones de muertes. Todavía menos agresiva fue la tercera pandemia (1968-1969), pues aunque la enfermedad se extendió por todo el mundo, su mortalidad fue baja.

Cuarenta años después, la OMS ha vuelto a declarar una pandemia de gripe. Y respecto de ella hay que manejarse con todos los respetos y cautelas que imponen los antecedentes. Más aún cuando las diferencias entre el nuevo brote y aquellos antecedentes todavía no se conocen con precisión, aunque se sospecha de cambios en la epidemiología de la enfermedad tanto en el ser humano y en los animales y preocupa enormemente la posibilidad de recombinación del virus A (H1N1) con el mucho más peligroso de la llamada gripe aviar (H5N1). Además, los modernos medios de transporte y los actuales patrones de movimiento de las personas favorecen muy claramente la distribución geográfica del virus.

En esta coyuntura, las autoridades sanitarias, tanto internacionales, como nacionales, han adoptado una serie de medidas y estrategias de preparación y respuesta ante el riesgo de pandemia. Su punto de partida se halla en las recomendaciones dadas por la OMS en abril de 2005 sobre la necesidad de planificar las actuaciones a desarrollar en caso de pandemia de gripe aviar H5N1. De acuerdo con ellas, el Ministerio de Sanidad, en coordinación con las Comunidades Autónomas, elaboró un Plan Nacional de Preparación y Respuesta ante una Pandemia de Gripe (mayo 2005, actualizado en 2006) diseñado específicamente para una pandemia de gripe aviar (H5N1). Previamente, por RD 1131/2003, de 5 septiembre ( RCL 2003\2235) , se había creado un Comité Ejecutivo Nacional para la prevención, el control y el seguimiento de la evolución epidemiológica del virus de la gripe.

En el marco del Plan Nacional, en febrero de 2007 se presentó un Plan de Continuidad de las empresas frente a emergencias como instrumento de ayuda a las empresas en la preparación de sus actuaciones frente a una pandemia de gripe. Conviene insistir en que tanto el Plan Nacional, como el Plan de Continuidad se diseñaron y están concebidos para responder a una posible pandemia de gripe aviar (H5N1). Lo que se ha hecho ahora es actualizarlos a las características y situación epidemiológica provocada por el nuevo virus de la gripe A (H1N1).

De este modo, y en lo que ahora más interesa, en julio de 2009, el Ministerio de Sanidad y Política Social, el Ministerio de Trabajo e Inmigración, UGT, CC OO, CEOE y CEPYME, presentaron la Guía para la Elaboración del Plan de Actuación de las Empresas o Centros de Trabajo frente a Emergencias-Pandemia de Gripe como «herramienta de ayuda para que las empresas y centros de trabajo desarrollen sus planes de actuación en el contexto del Plan Nacional de Preparación y Respuesta ante una Pandemia de Gripe».

II Las empresas ante la pandemia de gripe: prevención y plan de actuación

La Guía para la Elaboración del Plan de Actuación de las Empresas o Centros de Trabajo frente a Emergencias-Pandemia de Gripe es, obviamente, un elemento esencial para planificar la actividad preventiva en contemplación de la actual situación de pandemia ¹. Su estructura es sencilla: tras una breve introducción (I), expone la situación actual, con especial insistencia en las diferencias entre gripe epidémica y gripe pandémica, y explica las implicaciones socioeconómicas de la segunda, así como los riesgos para la empresa o centro de trabajo (II). Seguidamente, enumera los aspectos a tener en cuenta para asegurar la actividad de la empresa o centro de trabajo (III) e insiste, por último, en la necesidad de proteger la salud de los trabajadores (IV).

• ¹Puede consultarse en http://www.msc.es/

Los trastornos que una pandemia de gripe puede ocasionar en la actividad empresarial son muy numerosos y muy variados. En todo caso, y por lo que se refiere al personal de la empresa, es obvio que el primero de ellos es el causado por la ausencia al trabajo. Estas faltas dependerán de la magnitud y gravedad de la pandemia, algo que actualmente no se puede predecir. En cambio, sí es posible anticipar escenarios futuros en relación con los motivos de las ausencias, pues las faltas serán no sólo por enfermedad propia actual, sino también por necesidad de atender cuidado de familiares que padecen la enfermedad (niños en edad escolar, ancianos) y como consecuencia de la imposición de aislamiento u observación respecto de los trabajadores. En este sentido, está previsto que las autoridades sanitarias puedan adoptar medidas extremas en el marco de lo que conoce como estrategias de control (aislamiento de personas afectadas, cuarentena de personas expuestas al agente infeccioso, distanciamiento social, cambios en los patrones de movimientos) que, naturalmente, también afectarán a las empresas y a los centros de trabajo. Además, es preciso tener en cuenta que la misma situación que impide la asistencia regular al trabajo de los trabajadores empleados, dificultará el reclutamiento de nuevos trabajadores que sustituyan a los primeros, especialmente en una situación de diseminación rápida e imprevisible del virus. Por todo ello, la organización que las empresas hayan preparado previa determinación realista de las funciones esenciales y absolutamente necesarias para mantener la productividad en niveles aceptables, así como del personal necesario para atenderlas.

Sin perjuicio de otras medidas en áreas diversas de la empresa (proveedores, clientes, mercados, etc.), la declaración de pandemia obliga a la empresa a adoptar decisiones en el terreno concreto de la prevención de riesgos laborales. Por ello, conviene recordar en primer lugar que, en cumplimiento del deber de protección al que se refiere al art. 14.1 RCL 1995\3053 LPRL ( RCL 1995\3053) , el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, realizando «la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa» y adoptando «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades (…) en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios (…)».

Esta delimitación del contenido del deber de seguridad se completa en el mismo art. 14.2 RCL 1995\3053 LPRL con una previsión especialmente adecuada al caso actual por cuanto el deber de protección también exige al empresario que desarrolle «una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes», debiendo disponer «lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo».

Corolario de ello es que cualquier actuación que pueda proyectarse o ejecutarse en el seno de la empresa motivada por la pandemia de gripe y que afecte a la seguridad y salud de los trabajadores queda inmersa en el marco general regulador de la prevención de riesgos. Esto es, habrá de acordarse y desarrollarse de conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, sus normas de desarrollo y, en su caso, las demás normas laborales y de Seguridad Social que pudieran resultar de aplicación. Con cierta imprecisión lo advierte la Guía para la Elaboración del Plan de Actuación de las Empresas o Centros de Trabajo frente a Emergencias-Pandemia de Gripe: «en todo lo relacionado con cuestiones laborales o materia laboral, que afecten directa o indirectamente a los derechos de los trabajadores: condiciones de trabajo, derechos de participación, información y consulta, etc. se estará a lo regulado en el Estatuto de los Trabajadores y en el resto de las normas laborales de aplicación» (pg.4).

En especial, habrá que partir, por una parte, de la específica organización de recursos para las actividades preventivas realizada por el empresario en cumplimiento de su deber de prevención de riesgos profesionales (cfr. capítulo IV RCL 1995\3053 LPRL [ arts. 30 RCL 1995\3053 - 32 bis RCL 1995\3053 ] y capítulo III RCL 1997\208 RSP [ arts. 10 RCL 1997\208 - 22 RCL 1997\208 ]). Y, por otra, habrá que tener bien presente que, como recuerda la propia Guía para la Elaboración del Plan de Actuación, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo existen «órganos de representación, participación y consulta de los trabajadores, de carácter específico para la prevención de riesgos laborales (Comité de Seguridad y Salud [ art. 38 RCL 1995\3053 LPRL], Delegados de Prevención [art. 35 LPRL]), y de carácter general para los temas sociolaborales (…), así como (…) entidades especializadas que asesoran a la empresa, a los trabajadores y a los órganos de participación y consulta, como son los Servicios de Prevención, con los que es esencial contar para hacer frente al posible impacto de la pandemia de gripe en nuestro país» (pg. 4). Cosa distinta es que la posible intervención de tan variadas instancias de gestión y representación sea más o menos factible habida cuenta la proliferación de pequeñas empresas. Recuérdese en este sentido, que, como regla, en empresas de menos seis trabajadores el empresario puede asumir personalmente la actividad de prevención ( art. 30.5 RCL 1995\3053 LPRL, art. 11 RCL 1997\208 RSP); o que la existencia de delegados de prevención se supedita a la previa elección de representantes unitarios, lo que, en el mejor de los casos sólo sucede en empresas de seis o más trabajadores (cfr. arts. 5 RCL 1995\3053 LPRL y 62 RCL 1995\997 ET RCL 1995\997) ; o, en fin, que sólo procede constituir el Comité de Seguridad y Salud en empresas o centros de trabajo con cincuenta o más trabajadores ( art. 38.1 RCL 1995\3053 LPRL).

Presuponiendo en cualquier caso este sustrato normativo, los ministerios más directamente implicados junto con los interlocutores sociales han presentado la repetida Guía para la Elaboración del Plan de Actuación de las Empresas o Centros de Trabajo frente a Emergencias-Pandemia de Gripe (julio 2009), elaborada en el marco y de acuerdo con el Plan Nacional de Preparación y Respuesta ante una Pandemia de Gripe.

El objetivo es doble. Mediante sus recomendaciones se trata tanto de asegurar la actividad de las empresas y de los centros de trabajo, como de proteger la salud de los trabajadores. Esto es, se quieren «minimizar los efectos económicos y sociales de la pandemia, garantizando la continuidad en la disponibilidad de los recursos básicos para el funcionamiento del país, así como reforzar la protección de la salud de (los trabajadores)» (pg. 7).

En este sentido, y por lo que a la seguridad y salud de los trabajadores se refiere, es claro que las actuaciones recomendadas por la guía deben conectarse e interrelacionase con las previamente definidas en el plan de prevención de riesgos laborales. Y como tales, en rigor no puede decirse que impliquen nuevas obligaciones, ni que trasladen responsabilidades de la Administración a las empresas (Cfr. Guía, pg. 3). Lo novedoso en realidad es que, tratándose de una pandemia de gripe, a la hora de planificar las medidas deben tenerse en cuenta premisas y factores posiblemente no considerados antes, sobre todo si se trata de empresas que desarrollan su actividad en sectores esenciales. En este sentido, la Guía para la Elaboración del Plan de Actuación identifica seis aspectos clave en cada uno de los cuales deberán adoptarse una serie de «medidas específicas» adaptadas a las características de cada empresa o centro de trabajo (pgs. 10 y ss.). Tales aspectos clave son a) preparación para el impacto de una pandemia en la empresa o centro de trabajo; b) preparación para el impacto de una pandemia en los empleados y clientes; c) establecimiento de medidas de contingencia para la pandemia; d) asignación de fondos para proteger al personal y a los clientes durante la pandemia; e) formación e información de los trabajadores y comunicación con ellos; y f) coordinación de esfuerzos con otras organizaciones.

Entre ellas las medidas específicas incluidas en los diferentes apartados sobresalen desde la perspectiva de las relaciones laborales las siguientes:

-Designación de un coordinador y constitución de un equipo de contingencia que incluya el servicio de prevención y que se ocupe de la planificación y de las labores de respuesta en caso de pandemia.

-Determinación de las áreas y de los empleados clave, así como de los productos y servicios fundamentales para continuar la actividad empresarial.

-Evaluación del conjunto de la actividad desarrollada, tareas realizadas y factores susceptibles de modificación, prestando especial atención, entre otros aspectos, al riesgo de exposición al virus a través de aerosoles y por contacto directo.

-Adopción de decisiones sobre la organización del trabajo con objeto de reducir el número de trabajadores expuestos: modificación de la frecuencia y contacto persona a persona, disposición de mesas, reuniones virtuales, cambios en lugar (teletrabajo) o tiempo de trabajo (turnos), etcétera.

-Revisión, en su caso, del plan de prevención de riesgos laborales. Recuérdese que de acuerdo con el art. 1.2 RCL 1995\3053 LPRL, «la evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido».

-Previsión sobre posible restricciones laborales (grupos de riesgo, trabajadoras embrazadas o en período de lactancia, trabajadores inmunodeprimidos, fallos en los sistemas de transporte, etc.).

-Establecimiento de pautas para prevenir la propagación de la pandemia (información sobre medidas de higiene personal).

-Asignación de recursos para proteger al personal y clientes frente a pandemia (material de control de la infección), valorando en coordinación con los órganos de representación de los trabajadores, la mejora de los sistemas de información y asegurando que los empleados tengan suficiente información durante la emergencia.

-Valoración sobre la conveniencia y utilidad de los equipos de protección individual (mascarillas, guantes, ropa de protección, gorros, delantales, protectores oculares, etc.)

-Información a los trabajadores sobre los conocimientos actuales de la enfermedad y su forma de propagación, medidas de medidas de higiene personal y de protección, actuación ante la presencia de síntomas.

-Coordinación con otras organizaciones, especialmente con las autoridades sanitarias.

En todo caso, y pese a que la Guía para la Elaboración del Plan de Actuación sólo hace una referencia casi tangencial, resulta de capital importancia para planificar las actuaciones preventivas en las empresas y en los centros de trabajo en relación con el riesgo de la pandemia de gripa A (H1N1), las previsiones del RD 664/1997, de 12 mayo ( RCL 1997\1273) , sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo . No en vano, se trata de la norma sobre disposiciones mínimas sobre riesgos por agentes biológicos dictada en cumplimiento de lo previsto en el art. 6 RCL 1995\3053 LPRL y que en nuestro Derecho traspone las Directivas comunitarias 30/1995, de 30 junio ( LCEur 1995\1443) , 88/1993, de 12 octubre ( LCEur 1993\3340) , y 679/1990, de 26 noviembre ( LCEur 1990\1600) . En particular, debe tenerse muy presentes sus previsiones sobre identificación y evaluación de riesgos (art. 4) RCL 1995\3053 , reducción de riesgos (art. 6) RCL 1995\3053 , medidas higiénicas (art. 7) RCL 1995\3053 , vigilancia de la salud (art. 8) RCL 1995\3053 , documentación (art. 9) RCL 1995\3053 e información y formación de los trabajadores (art. 12) RCL 1995\3053 .

III Las empresas ante la pandemia de gripe: reacción

Fuera del terreno estricto de la prevención, una pandemia de gripe como la declarada por gripe A (H1N1) puede plantear gravísimos problemas para el funcionamiento normal de la empresa. Obviamente, su encaje, pronta solución y reducción de efectos negativos dependerá del acierto tanto en la previsión de escenarios futuros de crisis, como de las medidas a adoptar ante cada contingencia. Sin ánimo de exhaustividad, pues la casuística puede llegar a ser notable en este asunto, seguidamente se enuncian algunas cuestiones más llamativas y se sugieren algunos criterios que pueden ayudar a las empresas a encarar los problemas más comunes o habituales que la pandemia podría llegar a plantear.

1. ¿Cómo actuar ante un trabajador sospecho de padecer la gripe A? Obviamente, la primera medida debe ser el reconocimiento médico del trabajador. Si tras el mismo se aprecian síntomas de la enfermedad procederá una baja por incapacidad temporal (en principio por contingencias comunes. Véase infra 12).

2. ¿Puede el empresario obligar a los trabajadores a someterse a reconocimientos médicos específicos? En el caso anterior, el problema se plantea cuando el trabajador rechaza someterse al reconociendo médico en cuestión. Y es que, como es sabido, el art. 22 RCL 1995\3053 LPRL ( RCL 1995\3053) establece que la vigilancia de la salud «sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento». Ahora bien, dicho principio general de voluntariedad se excepciona -«previo informe de los representantes de los trabajadores»- en tres distintas hipótesis igualmente señaladas en el citado art. 22 RCL 1995\3053 . A saber: a) cuando «la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores», b) «para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa», y c) «cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad».

Siendo así, parece poco discutible que el caso que se plantea encaja en la segunda de las excepciones, de modo que el empresario podría obligar al trabajador a pasar el correspondiente examen médico. Tampoco debe omitirse que el art. 8 RCL 1997\1273 RD 664/1997 ( RCL 1997\1237) parece suponer que la vigilancia de la salud los trabajadores expuestos a agentes biológicos es, como regla, voluntaria (art. 8.1: la vigilancia «deberá ofrecerse a los trabajadores…»). Sin embargo, el contexto de pandemia en el que se plantea ahora la cuestión, la consiguiente alarma social y los riesgos evidentes de propagación abonan la tesis de la obligatoriedad. Especialmente a la vista de la doctrina constitucional según la cual «los reconocimientos médicos obligatorios únicamente están habilitados por la Ley cuando concurran una serie de notas, a saber: la proporcionalidad al riesgo (por inexistencia de opciones alternativas de menor impacto en el núcleo de los derechos incididos); la indispensabilidad de las pruebas (por acreditarse ad casum la necesidad objetiva de su realización en atención al riesgo que se procura prevenir, así como los motivos que llevan al empresario a realizar la exploración médica a un trabajador singularmente considerado), y la presencia de un interés preponderante del grupo social o de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetivable (descrita en los supuestos del segundo párrafo del art. 22.1 RCL 1995\3053 ), notas que justificarían en su conjunto la desfiguración de la regla ordinaria de libertad de decisión del trabajador». De este modo, las excepciones a la libre disposición del sujeto sobre ámbitos propios de su intimidad, «quedan vinculadas o bien a la certeza de un riesgo o peligro en la salud de los trabajadores o de terceros, o bien, en determinados sectores, a la protección frente a riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad». «La obligatoriedad no puede imponerse, en cambio, si únicamente está en juego la salud del propio trabajador, sin el añadido de un riesgo o peligro cierto objetivable, pues aquél, según se dijo, es libre para disponer de la vigilancia de su salud sometiéndose o no a los reconocimientos en atención a las circunstancias y valoraciones que estime pertinentes para la decisión» ².

² STC 196/2004, de 15 noviembre ( RTC 2005\196) , dictada en un caso de despido por falta de aptitud deducida de un reconocimiento médico de empresa donde se detecta a través de análisis de orina el consumo de drogas. El Tribunal Constitucional otorgó el amparo al entender que se había producido una afectación en la esfera de la vida privada de la persona no justificada por riesgos laborales ni por el consentimiento de la trabajadora, que no fue informada.

3. Si el reconocimiento médico se considera obligatorio, ¿qué consecuencias tiene la negativa del trabajador? En los casos en que el principio general de voluntariedad se excepciona de acuerdo con lo previsto en el art. 22 RCL 1995\3053 LPRL, parece que la resistencia del trabajador a someterse al correspondiente examen médico puede ser constitutiva de desobediencia sancionable incluso con despido. Por ejemplo, STSJ Andalucía/Sevilla 12 mayo 2008 ( AS 2009\964) calificó como procedente el despido de cierto chofer gruista que sufriendo un defecto de audición que incluso «se manifestó claramente en el acto del juicio a la vista de todos los presentes», se niega reiteradamente a someterse a un reconocimiento médico en el que comprobar el grado de deterioro acústico padecido. Según la Sala, la empresa, «ante el riesgo que supone la sordera en la conducción para sí o para terceros, ejercitó su legítimo derecho de solicitar al trabajador un reconocimiento médico», tratándose de «una orden empresarial, que ni es arbitraria, ni está injustificada, ni tampoco es lesiva para el derecho fundamental a la intimidad al estar limitado este derecho por la obligación de la empresa a destinar al trabajador a un puesto adecuado a sus aptitudes físicas y a que no se encomienden al trabajador funciones que supongan un riesgo para sí o para terceros, por lo que procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la declaración de procedencia del despido».

De igual manera, pues, si el trabajador con palpables síntomas de infección por gripe A se niega a someterse a reconocimiento médico, en la medida en que dicha orden pueda considerarse emanada del ejercicio regular y lícito del poder de dirección del empresario de acuerdo con las excepciones previstas en el art. 22 RCL 1995\3053 LPRL, éste podría sancionarlo.

En todo caso, es preciso atender a la tabla de faltas y sanciones establecida en el convenio colectivo aplicable a la empresa de que se trate; y también valorar muy cuidadosamente las circunstancias concurrentes en el caso concreto. No se olvide que el despido es la más contundente respuesta empresarial en los casos de faltas muy graves y que, como tal, está reconocido en nuestro Derecho del Trabajo como sanción posible ante «un incumplimiento grave y culpable del trabajador». En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada que debe tenerse muy en cuenta en relación con el supuesto de hecho que ahora se plantea la que enseña que «los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano». En consecuencia, «las infracciones que tipifica al art. 54.2 RCL 1995\997 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995\997) , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción» ³.

³ SSTS 20 febrero 1991 ( RJ 1991\854) , 2 abril 1992 ( RJ 1992\2590) , entre otras muchas. Por ilustrar nuevamente con el caso conocido por la citada STSJ Andalucía de 12 mayo 2008 ( AS 2009\964) , allí constaba que el trabajador se había negado hasta en seis ocasiones a asistir al reconocimiento médico.

4. ¿Puede preverse en convenio colectivo la obligación de someterse a reconocimientos médicos específicos? Las dos cuestiones anteriores tendrían incluso más fácil respuesta si el convenio colectivo aplicable a la empresa contuviera alguna previsión en relación con los reconocimientos médicos y su posible carácter obligatorio. Y es que, pese a las dudas que el supuesto ha planteado tradicionalmente, se admite que la excepción a la regla general del art. 22 RCL 1995\3053 LPRL se establezca a través de la negociación colectiva. No tanto porque la disposición adicional 7ª RCL 1997\208 RSP, rubricada «Negociación colectiva», advierte de que «en la negociación colectiva o mediante los acuerdos a que se refiere el artículo 83, apartado 3 RCL 1995\997 , del Estatuto de los Trabajadores, podrán establecerse criterios (…) en materia de planificación de la actividad preventiva (…)», sino fundamentalmente por el carácter normativo de los convenios colectivos.

En este sentido, por ejemplo, la STS 28 diciembre 2006 ( RJ 2007\1503) , dictada en relación con el Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, SA para los años 2003 y 2004, considera que las tres excepciones del art. 22 RCL 1995\3053 LPRL están «concebidas de forma tan amplia, que en la práctica anulan realmente el requisito general de que el trabajador preste su consentimiento, de modo que la excepción se convierte en norma general, siempre, naturalmente que la medida no se acuerde fraudulentamente - a lo que, en principio es contrario, una medida asumida por los representantes de los trabajadores a nivel de convenio colectivo- y se respete la dignidad y la confidencialidad de la salud a que se refieren los apartados 2 y 4 del repetido artículo 22 y tengan por objeto vigilar el estado de salud de los trabajadores "en función de los riesgos inherentes al trabajo", de manera que solamente el exceso objetivo en el examen de salud de los trabajadores por no concurrir aquella finalidad o las circunstancias descritas, podría constituir, salvo expreso consentimiento individual del trabajador afectado, una intromisión ilegitima en el ámbito de la intimidad personal, lo que no ocurre en el caso que, ahora se examina».

5. ¿Puede el empresario obligar a vacunarse a sus trabajadores? Pese a las conocidas ventajas de la vacuna frente al virus de la gripe común, y, por tanto, pese a que dichas ventajas serán iguales o similares en el caso de la gripe A (H1N1), no parece que el empresario pueda obligar a vacunarse a los trabajadores a su servicio; ni siquiera cuando se trate de trabajadores incluidos en los grupos de riesgo, como podrían ser los profesionales sanitarios. De hecho, en España todavía es muy escaso el porcentaje de ellos que se vacunan cada año frente a la gripe común.

Desde el punto de vista jurídico la respuesta negativa puede fundarse en una interpretación de los intereses en juego a la luz del principio proporcionalidad. Esto es, la vacunación obligatoria podría ser idónea en relación con la finalidad pretendida, pero es muy dudoso que se trate de una medida necesaria y la restricción de los derechos a la integridad física, a la intimidad y a la dignidad que implica representa un sacrificio desproporcionado de aquellos derechos fundamentales, por lo que no puede afirmarse que de una medida de este tipo vayan a derivarse más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto ⁴.

⁴Cfr. SSTC 66/1995, de 8 de mayo ( RTC 1995\66) ; 55/1996, de 28 de marzo ( RTC 1996\55) ; 207/1996, de 16 de diciembre ( RTC 1996\207) ; 37/1998, de 17 de febrero ( RTC 1998\37) ; 186/2000, de 10 de julio ( RTC 2000\186) .

Por lo demás, la cuestión parece resuelta en el RD 664/1997, cuyo art. 8.3 RCL 1997\1273 , muy posiblemente bajo una consideración del tipo de la que se acaba de hacer, se limita a señalar que «cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación».

En fin, la misma argumentación apoyada en el principio de proporcionalidad debería servir para rechazar la posibilidad de una imposición de este tipo en convenio colectivo. En cambio, es previsión aceptable e incluso aconsejable la referida al ofrecimiento de la vacuna. Por ejemplo, como la incorporada al art. 56.3 LLR 2009\107 del Convenio Colectivo para personal laboral al servicio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2008, 2009, 2010 y 2011 ( LLR 2009\107) : «dentro de la actividad propia del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, se incluirán las vacunaciones contra la Gripe y contra la Hepatitis "B" para el personal que desarrolle su trabajo expuesto a este riesgo, y aquellas otras que se consideren oportunas, con el fin de que los empleados públicos desarrollen su trabajo en las mejores condiciones de Seguridad y Salud».

6. Si las autoridades acuerdan el aislamiento preventivo, ¿en qué situación se halla un trabajador afectado por la medida? Una de las medidas más llamativas que las autoridades sanitarias están preparadas para adoptar si la pandemia de gripe llega a categorías de gravedad importante es el asilamiento preventivo para evitar contagios de la población que tras su contacto con un caso de Gripe A (H1 N1) pudiera estar afectada por dicha enfermedad. Obviamente, ello implica para los trabajadores la inasistencia al trabajo y, por tanto, una pérdida de ingresos que el sistema de seguridad social no tiene previsto atender. Laboralmente, el supuesto podría configurar una suspensión del contrato por fuerza mayor ( factum principis), y, en todo caso, es indiscutible que las faltas al trabajo serían justificadas. En cambio, la cuestión de las rentas de sustitución no tiene tan fácil solución.

Ante la alarma social provocada por la declaración en mayo pasado de la pandemia por gripe A (H1N1), la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social dictó una Resolución el 7 mayo 2009 ( RCL 2009\964) a los efectos de considerar como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común los períodos de aislamiento preventivo sufridos por los trabajadores como consecuencia de la gripe A (H1 N1) (BOE 9 mayo 2009). El problema que la resolución afronta viene dado por el hecho de que mientras que se determina que tales trabajadores están o no efectivamente perjudicados por dicha Gripe, los mismos no están afectados, en sentido estricto, por un accidente o por una enfermedad, pero, en cambio, sí deben estar vigilados y recibir la correspondiente asistencia sanitaria en orden a diagnosticar su estado y que están impedidos para el trabajo, por obvias razones.

Por ello, «a fin de garantizar la protección de los trabajadores durante tales períodos de aislamiento y de disipar las dudas que al respecto se han planteado», «ante la falta de respuesta a tal situación en el vigente ordenamiento jurídico y hasta tanto dicha laguna sea llenada mediante las adaptaciones normativas que resulten necesarias», la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social resolvió en relación con todas las situaciones de aislamiento preventivo producidas desde la detección de la Gripe A (H1N1) los siguiente: «los períodos de aislamiento preventivo a que se vean sometidos los trabajadores como consecuencia de la Gripe producida por el nuevo virus A H1 N1 serán considerados como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común , y durante los mismos los afectados tendrán derecho a las correspondientes prestaciones, cumplidos los demás requisitos en cada caso exigidos, y en los términos y condiciones establecidos, por las normas del Régimen de la Seguridad Social en que se encuentre encuadrado el trabajador». «Cuando la protección de la incapacidad temporal por contingencias comunes esté prevista como mejora voluntaria, lo establecido en esta resolución será de aplicación únicamente a los trabajadores que se hubieran acogido a dicha mejora».

7. ¿Puede el empresario adoptar medidas limitativas de los derechos de sus trabajadores para preservar la salud y seguridad en su empresa? Solo las autoridades pueden acordar medidas que comporten la limitación de derechos fundamentales individuales para preservar la salud pública colectiva en los supuestos y términos previstos en la Ley 14/1986, de 25 de abril ( RCL 1986\1316) , General de Sanidad y en la LO 3/1986, de 14 de abril ( RCL 1986\1315) , de medidas especiales en materia de salud pública. En concreto, el art. 26 RCL 1986\1316 LGS señala que «en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas». Además, es precisa la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental, correspondiendo la competencia para el otorgamiento de tales autorizaciones a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo ( art. 8.6 RCL 1998\1741 Ley 29/1998, de 13 de julio [ RCL 1998\1741] , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, redactado por Ley 15/2007, de 3 de julio [ RCL 2007\1302] ).

Por otra parte, resulta muy difícil imaginar un supuesto en que por estar expuestos los trabajadores con ocasión de su trabajo a un riesgo grave e inminente relacionado con la pandemia de gripe A (H1N1) el empresario deba ordenar la interrupción de la actividad en aplicación del art. 21 RCL 1995\3053 LPRL.

Otra cosa es que el empresario pueda reaccionar en una situación en la que uno de sus trabajadores presenta síntomas de padecer la gripe A (H1N1) como lo haría ante cualquier otra incidencia similar; incluso ordenando al trabajador que se someta al correspondiente reconocimiento médico y actuando tras el mismo como corresponda. Si se confirma un caso de gripe A (H1N1) el trabajador pasará, como en cualquier otra gripe que incapacita temporalmente para el trabajo, a la situación de baja por incapacidad temporal.

8. ¿En qué situación se halla un trabajador separado por decisión de la empresa como medida preventiva al margen de procedimiento de la Resolución anterior? Lo que no puede hacer el empresario es impedir el acceso al centro de trabajo de un trabajador sólo porque haya estado expuesto al riesgo de contagio o sólo porque presente síntomas de gripe no contrastados por profesionales sanitarios. En rigor, el trabajador no está en situación de incapacidad temporal, ni el supuesto encaja en el definido en la Resolución de 7 de mayo de 2009 ( RCL 2009\964) . Por tanto, impedir el acceso constituye un incumplimiento empresarial frente al que el trabajador podrá reaccionar en Derecho.

9. ¿Puede adoptar alguna medida el empresario cuando por el número de afectados (directos y en aislamiento preventivo) la plantilla operativa de la empresa es insuficiente para su normal funcionamiento (por ejemplo, PYME con 3 trabajadores de baja y sólo 2 operativos)? Las posibles repercusiones sobre el normal desarrollo de proceso productivo deben estar previstas en el correspondiente plan de actuación, por tanto, las medidas a adoptar deberían ser las allí recogidas. Otra cosa es que las previstas no sean viables o eficaces llegado el momento. Además, en las pequeñas empresas que quizá no tengan órganos de representación, ni, por tanto, delegado de prevención, el empresario debe adoptar las decisiones sin el valioso contraste de pareceres que la existencia de estos órganos posibilita. En todo caso, caben diferentes medidas, entre ellas, por ejemplo, la realización de horas extraordinarias por los trabajadores no afectados. Bien entendido que las mismas deben realizarse dentro de los límites del art. 35 RCL 1995\997 ET; y, por tanto y como regla, siendo voluntaria su realización para el trabajador. En los casos de ausencia repentina y masiva de trabajadores, no obstante, la necesidad de realizar determinadas tareas «para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes» parece encajar en el supuesto de hecho del art. 35.3 ET.

En todo caso, respecto de los trabajadores no enfermos ni en situación de aislamiento, la paralización del proceso productivo a causa de la disminución de la plantilla disponible podría considerarse como un supuesto de imposibilidad de la prestación; por tanto, conservarán su derecho a su salario, sin que pueda hacérseles compensar el que perdieron con otro trabajo realizado en otro tiempo ( art. 30 RCL 1995\997 ET).

10. ¿Cabe en estos casos la suspensión del contrato de trabajo? Otra posibilidad sería considerar que la imposibilidad de seguir produciendo o prestando los servicios propios de la empresa justifica la suspensión de los contratos de trabajo de los trabajadores no enfermos, bien por causas organizativas o de producción, bien por causas derivadas de fuerza mayor.

La definición del supuesto de hecho del art. 47 RCL 1995\997 ET, en relación el art. 51 RCL 1995\997 ET obliga, sin embargo, a descartar la primera hipótesis, pues la suspensión (y, en su caso, la extinción) tienen por objeto «garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través -precisamente- de una más adecuada organización de los recursos». En cambio, y siempre que concurran determinadas condiciones, no se ve razón suficiente que impida catalogar la situación que ahora se analiza como un caso de fuerza mayor.

En efecto, la fuerza mayor es un hecho imprevisto o que estando previsto resulta inevitable (cfr. art. 1105 LEG 1889\27 CC ( LEG 1889\27) ). En el caso de la pandemia por gripe A (H1N1), los empresarios están suficientemente alertados y saben que deben preparar los correspondientes planes de actuación, por tanto, en principio nos movemos en el terreno de lo previsible y las resultas de la falta de previsión serían imputables al empresario ( art. 30 RCL 1995\997 ET). Ahora bien, cabe también que las previsiones estén bien hechas y el plan de actuación correctamente establecido en función de ellas y que, incluso así, la pandemia se presente de modo que haga ineficaz cualquier medida preventiva o incluso que no pueda preverse ninguna medida para una situación tan extraordinaria. En tales casos, quizá sí pudiera hablarse de hecho previsto, pero inevitable. O lo que es mismo, de un impedimento para el normal desarrollo del contrato de trabajo por causas no imputables al empresario y ajenas a su ámbito organizativo como serían «incendio, inundación terremoto, plagas del campo, guerra, tumulto o sedición y, en general, cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se hayan podido evitar», tal y como rezaba la causa 6ª del art. 76 LCT/1944 ( RCL 1944\274) .

En este sentido, conviene precisar con STS 8 julio 2008 ( RJ 2008\4455) que la fuerza mayor debe entenderse como «una fuerza superior a todo control y previsión», debiéndose ponderar a efectos de su concurrencia «la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto». Esto es, los efectos de «los artículos 49.h) RCL 1995\997 y 51.12 RCL 1995\997 (ET) ha de entenderse como la actuación de causa extraña al empresario, es decir, como la acción de elementos exteriores que quedan fuera de su esfera de control».

Obviamente, de la distinta calificación del supuesto de imposibilidad de prestación como imputable al empresario o debida a fuerza mayor resultara un distinto sujeto obligado al pago de rentas (de trabajo o sustitutivas de ellas) frente al trabajador que no puede realizar su trabajo: el empresario en los casos del art. 30 RCL 1995\997 ET, el Servicio de Empleo en los casos de suspensión del contrato por fuerza mayor temporal (Cfr. art. 208.1 2ª RCL 1994\1825 LGSS ( RCL 1994\1825) y concordantes).

11. ¿Computan las faltas por gripe A (H1N1) para la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas? Como es sabido, el contrato de trabajo puede extinguirse «por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo» [ art. 52 d) RCL 1995\997 ET]. Ahora bien, como faltas a estos efectos no hay que computar, ni para calcular el absentismo individual, ni para determinar el del conjunto de la plantilla del centro de trabajo [ STS 23 enero de 2007 ( RJ 2007\1590) ], «las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda». Por tanto, en la medida en que las bajas por gripe A (H1N1) son debidas a enfermedad común, las mismas, al igual que las de la gripe común, habrán de incluirse en el cómputo del absentismo a los efectos indicados, salvo que tengan una duración superior a veinte días consecutivos.

12. ¿La gripe A (H1N1) es enfermedad común o enfermedad profesional? Por el momento, y salvo que las circunstancias obliguen a adoptar decisiones de otro tipo, la gripe A (H1N1) tiene la misma consideración que la gripe estacional como contingencia común, incluso si se ha contraído en el medio laboral, toda vez que no está incluida en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre ( RCL 2006\2248) , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, puede entenderse incluida como enfermedad profesional de origen infeccioso producida por agente biológico y causada “por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección” (Grupo 3, Agente A, subagente 01).

Esto es, personal sanitario, personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas, personal de laboratorio, personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidado de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio, trabajadores de laboratorios de investigación o análisis clínicos, trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados, odontólogos, personal de auxilio, trabajadores de centros sanitarios y personal de orden público.

13. ¿Puede tener en algún caso la gripe la consideración de «enfermedad de trabajo»? De acuerdo con lo anterior, la Guía para la Elaboración del Plan de Actuación de las Empresas o Centros de Trabajo frente a Emergencias-Pandemia de Gripe, «en la mayor parte de las ocasiones, con excepción de aquellos puestos de trabajo en los que existan riesgos específicos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, la gripe debe ser considerada como una enfermedad común» (pg. 15). Es decir, sobre la actual imposibilidad normativa de catalogar la gripe A (H1N1) como enfermedad profesional, cabe la posibilidad de considerarla como accidente de trabajo, esto es, como enfermedad de trabajo no incluida en el catálogo del RD 1299/2006, pero que es contraída por «el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo» [ art. 115.2 e) RCL 1994\1825 LGSS].

Obviamente, la clave está en que la relación de causalidad quede suficientemente acreditada. Lo explica muy bien STSJ País Vasco 1 julio 2008 ( AS 2008\2870) cuando señala que «en este concreto tipo legal de accidente laboral (…) no basta (…) con que el trabajo sea elemento que incide en la génesis de la enfermedad, sino que ha de ser el único factor causal de la misma, por lo que no tiene esa calificación legal cuando la enfermedad es fruto de la confluencia de varias causas, alguna de las cuales proviene del trabajo, pero no otras. Conviene no confundir pluralidad de causas reales con variedad de causas posibles, pero sólo una real. Tal vez algunos ejemplos ayuden a comprender lo que se dice: la gripe se contrae por contagio del virus que la causa, pudiendo ser múltiples las personas que contagian, pero si se demuestra que fue un compañero de trabajo, la causa de la misma es única, derivada del trabajo, sin más elemento causal, por lo que ha de calificarse como accidente de trabajo; igualmente, la hepatitis C se contrae por contagio de un virus que puede inocularse por múltiples causas, pero si se prueba que fue por un pinchazo recibido en el trabajo, será accidente laboral; en cambio, no tiene esta consideración la crisis bronquítica de quien, padeciendo bronquitis crónica por su condición de fumador, sufre el episodio por la inclemencia del tiempo, al que está expuesto por su condición laboral (un cartero, por ejemplo), ya que se debe a la concurrencia de dos causas, de las que una es ajena al trabajo (la bronquitis crónica)».

14. ¿Cómo actuar ante una trabajadora embarazada o en período lactancia? Se trata de casos que ya se están planteando en las empresas y cuya solución exige tener en cuenta tanto el régimen legal de la protección de la maternidad y de la madre lactante, como el hecho de que las mismas siempre estarán incluidas en los grupos de riesgo por gripe A (H1N1) habida cuenta su condición de inmunodeprimidas.

Recuérdese, por tanto, que aplicando el art. 26 RCL 1995\3053 LPRL, el empresario debe adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición al riesgo de contagio del virus primeramente a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. En segundo término, y si «la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado». La misma medida deberá adoptarse si se trata de madre lactante y las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en su salud o en la del hijo y así lo certificase el médico que, en el régimen de Seguridad Social aplicable, asista facultativamente a la trabajadora. Debe tenerse también muy presente en este sentido que el empresario está obligado a determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. Por último, y sólo respecto de las trabajadores embarazadas, el apartado 3 del citado art. 26 LPRL «si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo [ art. 45.1 d) RCL 1995\997 ET] durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado».

Las que se acaban de enunciar y comentar son sólo algunas de las cuestiones e interrogantes que plantea la pandemia de gripe A (H1N1) en el terreno de las relaciones laborales. Otras muchas podrían enunciarse, del mismo modo que algunas de ellas merecen un estudio más detenido y monográfico; en todo caso, de lo que ahora se trata es de presentar un estado de la cuestión con finalidad esencialmente práctica. La misma finalidad que persigue el documento de obligada consulta para las empresas

Preguntas y respuestas sobre la gripe pandémica (H1N1) 2009 en los centros de trabajo, preparado por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional Salud y hecho público el 27 de octubre de 2007, cuando este trabajo ya estaba en imprenta.

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