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Extraído de: Westlaw Social

El derecho a la jubilación parcial de los funcionarios públicos

Publicado en Aranzadi Social 13/2009

1 Introducción

La pensión de jubilación parcial tiene operatividad en nuestro ordenamiento jurídico desde años atrás, concretamente desde la aparición de esta institución combinada con la concertación de un contrato a tiempo parcial y un contrato de relevo en la Ley 32/1984, de 2 de agosto ( RCL 1984\2012) .

En esta institución confluyen, eso sí de forma variada a lo largo del tiempo, tres grandes lógicas ¹. En primer lugar, el reconocimiento de un derecho subjetivo del trabajador al descanso, al retiro anticipado después de una larga vida laboral. En segundo lugar, su aportación como medida de fomento del empleo y de reparto del trabajo en el mercado laboral. Y en tercer lugar, fundamentalmente en los últimos años, como medida que coadyuva al equilibrio financiero del sistema de Seguridad Social, dado que el incremento de la población en edad de jubilación ha sido contestado legislativamente con la implantación de medidas que favorecen la flexibilidad y progresividad de la jubilación y la elusión de una ruptura brusca entre la vida activa y el paso a la jubilación. Esta última perspectiva, que fue impulsada de forma importante en la reforma de 2001-2002, ha sido alterada en la reforma de la Seguridad Social realizada en 2007, que articula una serie de mecanismos que procuran reducir la difusión de la jubilación parcial, al constatarse que los efectos económicos de esta línea de tendencia no han sido positivos para el equilibrio financiero de las arcas de la Seguridad Social. En efecto, una de las características de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre ( RCL 2007\2208) , de medidas en materia de Seguridad Social, ha sido el endurecimiento de las condiciones de acceso a la pensión de jubilación parcial ², concretamente al aumentarse la edad mínima a la que se puede solicitar la jubilación parcial, que aumenta de 60 a 61 años (con la excepción de los mutualistas) y al exigirse dos condiciones adicionales de acceso: tener una determinada antigüedad en la empresa (seis años) y acreditar un período de cotización previo (treinta años).

• ¹Vid. CALVO GALLEGO, J., El Acceso progresivo a la jubilación, Mergablum, Sevilla, 2002, pgs. 18 a 22.

• ² PANIZO ROBLES, J. A., «Jubilación parcial y anticipada. Realización de trabajos penosos y tóxicos y peligrosos», Revista Foro de Seguridad Social, mayo 2007, pg. 85.

En este trabajo no se va a analizar el régimen jurídico ³ de la jubilación parcial ⁴, sino que se va a estudiar la conformidad a derecho o no del reconocimiento del disfrute de esta pensión a los trabajadores pertenecientes a la función pública, y entre ellos al colectivo especial del personal estatutario de la Seguridad Social, dado que esta posibilidad está siendo objeto de una amplia controversia en sede judicial. Esta tarea exige la realización de estudio profundo y aclaratorio que aborde las distintas cuestiones que confluyen en la materia.

• ³La normativa vigente se encuentra, fundamentalmente, en el artículo 166 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ( RCL 1994\1825) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), el artículo 12.6 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ( RCL 1995\997) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) y el RD 1131/2002, de 31 de octubre ( RCL 2002\2746) , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

• ⁴Vid. al efecto, sobre el régimen jurídico de la jubilación parcial tras la reforma de 2002 FERRADANS CARAMÉS, C., «El contrato de relevo y la jubilación parcial en un contexto de fomento de la prolongación de la vida activa de los trabajadores», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 130, 2006 ( BIB 2006\662) , pgs. 351 y ss., y sobre los cambios producidos tras la adopción del Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social, concluido el 13 de julio de 2006 y la posterior Ley 40/2007 ( RCL 2007\2208) , entre otros, GORELLI HERNÁNDEZ, J., «El Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social», TL, núm. 86, 2006, pg. 36 y GARCÍA NINET, I., «Comentarios breves al Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social», RGDTSS, núm.12, 2006, pg. 21

2 Algunas controversias en torno al ámbito de aplicación de la jubilación parcial

Con la delimitación del ámbito de aplicación de la jubilación parcial se quiere dilucidar cuáles de los sujetos presentes en el mercado laboral que pueden solicitar ante la entidad gestora correspondiente esta pensión. A estos efectos, es necesario leer con atención los artículos 12.6 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) , 165 RCL 1994\1825 y 166 RCL 1995\1825 TRLGSS y 10 RCL 2002\2746 RD 1131/2002 ( RCL 2002\2746) , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

Hay varios criterios delimitadores del ámbito subjetivo y objetivo a estudiar, la edad del solicitante, su jornada, su antigüedad, su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social o en otros, y, de forma imbricada a esto último, la tipología de su vinculación con el mercado laboral, por cuenta ajena laboral, funcionario público o personal estatutario, con una relación laboral especial o por cuenta propia.

En primer lugar, respecto a la edad hay que resaltar que con la reforma laboral de 2001, al hilo de la Ley 12/2001 ( RCL 2001\1674) , se modificó el artículo 12.6 RCL 1995\997 ET y se permitió la compatibilidad de pensión de jubilación y trabajo tanto a los asalariados comprendidos entre los 60 y los 65 años, como a los mayores de esta última edad. Y que con la última reforma operada sobre esta materia, tras la Ley 40/2007 ( RCL 2007\2208) , la edad que constituye el umbral mínimo de acceso a la jubilación parcial pasa de los 60 a los 61 años ⁵, si bien este nuevo límite no afecta a los trabajadores Mutualistas (los que acrediten afiliación y alta en una Mutualidad de trabajadores por cuenta ajena antes del 1 de enero de 1967). Asimismo, tras la modificación señalada, la edad de acceso deberá ser real, sin que quepa aplicar sobre la misma bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación y se deberá tener presente que para los trabajadores afectados por convenios o acuerdos colectivos adoptados con anterioridad a la Ley 40/2007, la regulación anterior regirá hasta que finalice la vigencia de dichos convenios o, como máximo, hasta el 31 de diciembre de 2009.

• ⁵Si bien tanto esta exigencia como la de reunir una determinada antigüedad en la empresa y acreditar un determinado período de cotización se van a requerir de forma paulatina en los seis años siguientes a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 ( RCL 2007\2208) . Vid. al respecto PANIZO ROBLES, J. A., «El Acuerdo sobre medidas de Seguridad Social (Comentario de urgencia) (II)», Tribunal Social, núm. 191, 2006, pg. 26.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la jornada, también hay que retroceder a la reforma de 2001 para comprobar cómo se extendió la posibilidad de que el sujeto causante de esta pensión fuera tanto un trabajador a tiempo completo como un trabajador a tiempo parcial, pues anteriormente, de forma expresa en el artículo 9 RCL 1999\440 RD 144/1999, de 29 de enero ( RCL 1999\440) , se indicaba que los beneficiarios de esta pensión eran los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier régimen del Sistema de la Seguridad Social, contratados a tiempo completo. Tras la aprobación del RD 1131/2002, de varios de sus preceptos se puede inferir que la prohibición anterior no tiene operatividad, por ejemplo en su artículo 11 RCL 2002\2746 se prescribe que el hecho causante de la pensión se producirá el día del cese en la jornada de trabajo que se viniera realizando con anterioridad, sin puntualizarse que ésta deba ser a tiempo completo. A mayor abundamiento se puede traer a colación algún pronunciamiento judicial que, en esta línea, aboga porque el acceso a la jubilación parcial sea independiente de la modalidad contractual del solicitante, ya que «la finalidad de la jubilación parcial anticipada, que es la de reparto del empleo y acceso progresivo a la jubilación total […] también puede atenderse con los trabajadores que prestan servicios en virtud de un contrato a tiempo parcial» ⁶, remarcando, desde una óptica constitucional, que resultaría arbitraria una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, «dado que no hay razones objetivas para esta exclusión desde la finalidad que anima a este tipo de jubilación».

• ⁶Cfr. STSJ País Vasco, de 29 de diciembre de 2006 ( AS 2007\896) .

De este modo cuando el solicitante de esta pensión sea un trabajador a tiempo completo, reducirá su jornada y su salario entre un 25 y un 75% ⁷, o un 85% para los supuestos en los que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y treinta años de cotización a la Seguridad Social. Sin embargo, cuando el solicitante sea un trabajador a tiempo parcial, pueden surgir ciertas controversias en torno al modo de interpretar la norma relativa a los márgenes de reducción de la jornada y el salario de ese trabajador, puesto que las reglas contenidas en el artículo 12.6 RCL 1995\997 ET y en el segundo párrafo del art. 10 a) RCL 2002\2746 RD 1131/2002 parecen contradictorias, lo que podría conllevar una lesión del principio de jerarquía normativa.

• ⁷La implantación del nuevo límite de reducción de jornada, pues hasta la Ley 40/2007 ( RCL 2007\2208) la reducción oscilaba entre un 25 y un 85%, se efectuará de forma gradual dentro de los cinco años siguientes a la entrada en vigor de la Ley citada.

Así, el precepto legal establece que «se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones del presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 75% de aquéllos». Mientras que el reglamentario señala que «el trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 85% de aquéllos, en los términos previstos por el artículo 12.6 RCL 1995\997 ET» , precisando a continuación que «los porcentajes indicados en el párrafo anterior, se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable». Por lo tanto la norma legal indica que los porcentajes serán reducidos respecto a la propia jornada del solicitante y la reglamentaria tomando como referencia la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. La colisión de ambos preceptos es evidente, lo que ha conllevado que en sede judicial ⁸ se llegue a declarar la operatividad de la norma legal y la inaplicación, al menos para el proceso concreto, de la reglamentaria.

• ⁸ STSJ País Vasco, de 29 de diciembre de 2006 ( AS 2007\896) . El Fundamento Jurídico Segundo K de dicha sentencia inaplica el párrafo segundo del art. 10 a) RCL 2002\2746 RD 1131/2002 ( RCL 2002\2746) , en lo relativo a la delimitación de los beneficiarios de la pensión de jubilación parcial, porque colisiona con el precepto legal, lo que no impide que pueda «ser aplicado en aplicación de otras reglas dispuestas en el RD 1131/2002 que establecen extremos diferentes del régimen jurídico de esta prestación y no sujetos a condicionante legal, como puede ser la cuantía legal de la misma».

En el fondo de esta cuestión late la situación extrema de los casos en los que se realice una jornada a tiempo parcial muy reducida y se solicite una pensión de jubilación parcial, en la cual se crearían trabajos marginales (por ejemplo jubilado parcial con una hora de trabajo al mes o relevista con una jornada mínima) que no ayudan a que se cumpla la funcionalidad perseguida por esta institución, ya que entre sus objetivos se encuentra el favorecimiento del acceso progresivo de la situación de activo a la de jubilado ⁹ y el reparto y/o redistribución del trabajo.

• ⁹En este sentido Vid. Dictamen del Consejo de Estado sobre el RD 1131/2002 ( RCL 2002\2746) que hace referencia a un informe de la Subdirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 4 de marzo de 2002, que resalta que si se realiza una jornada laboral mínima en un contrato a tiempo parcial y se solicita una pensión de jubilación parcial «abrir el derecho a la jubilación parcial en tales supuestos, además de provocar efectos absurdos (por ejemplo jubilado parcial con una hora de trabajo al mes) y contravenir el objetivo y espíritu de esta modalidad de jubilación, dejaría sin sentido los márgenes de reducción de jornada y salario que se exigen en el art. 12.6 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) (…)» , proponiendo condicionar el acceso a la jubilación parcial a quienes estuvieran contratados a jornada completa.

Ahora bien, la controversia en torno a la inclusión de los trabajadores a tiempo parcial en el campo de aplicación de esta pensión no termina en la litis descrita. Al hilo de la reforma realizada por la Ley 40/2007 se debe prestar atención a la modificación introducida en el artículo 166.2 RCL 1994\1825 TRLGSS. Según el mismo «siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 RCL 1995\997 ET, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos…» . De la dicción literal del precepto legal, cabe deducir que en el supuesto reseñado, es decir sólo cuando se simultaneen pensión y contrato de relevo, se está excluyendo del ámbito de la pensión a los trabajadores a tiempo parcial. Esta exclusión colisiona con artículos vigentes del RD 1131/2002 como el 11, que establece que el hecho causante de la pensión se entenderá producido el día del cese en la jornada que se viniera realizando con anterioridad. De esta forma se produce de nuevo una colisión con el principio de jerarquía normativa. El artículo 166.4 RCL 1994\1825 TRLGSS deslegaliza el régimen jurídico de la jubilación parcial, remitiendo a lo que se disponga reglamentariamente, y aquí de nuevo se produce una discordancia en la delimitación del ámbito subjetivo de la pensión entre la norma de rango legal y la reglamentaria.

Con la restricción efectuada puede surgir cierta litigiosidad desde la óptica constitucional, dado que ya en alguna sentencia se ha subrayado que no hay razón objetiva alguna para excluir a los trabajadores a tiempo parcial del acceso a esta pensión ¹⁰, lo que puede conllevar la declaración de una discriminación de los trabajadores sujetos a esta modalidad contractual.

• ¹⁰Cfr. SSTC 253/2004, de 22 de diciembre ( RTC 2004\253) y 49 ( RTC 2005\49) y 50/2005, de 14 de marzo de 2005 ( RTC 2005\50) , sobre la discriminación de los trabajadores a tiempo parcial en el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social.

A nuestro juicio, se debería distinguir en el régimen jurídico de la pensión de jubilación parcial a los beneficiarios cuyo contrato originario se desarrolla a tiempo completo de los que lo ejecutan a tiempo parcial. No se debería impedir el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a esta pensión, porque no hay justificación objetiva para ello, pero sí aplicar unos límites, por ejemplo restringiendo el acceso a la misma a los trabajadores cuya jornada originaria sea inferior al 25% de la jornada a tiempo completo de un trabajador comparable, para impedir la creación de empleos de tipo marginal.

En tercer lugar, en lo que se refiere a la antigüedad del contrato del solicitante de una pensión de jubilación parcial, hay que resaltar que el artículo 166.2 RCL 1994\1825 TRLGSS no contemplaba la antigüedad en la empresa como requisito de acceso a la pensión de jubilación parcial anticipada. No obstante, algunos tribunales ¹¹ entendían que podía constituir un abuso de derecho la decisión de un trabajador de minorar su jornada pocos días o pocos meses después de haber comenzado a prestar servicios en la empresa en la que pretendía jubilarse, estimando, en este caso, la existencia de un fraude de Ley en la actuación del trabajador, pues el contrato concertado no tendría otro propósito que el de proporcionarle la cobertura necesaria para que pudiese pasar a la situación de jubilación parcial. La verificación de este planteamiento requiere un análisis abstracto de los datos en su conjunto, y no una toma de consideración aislada del término cuantitativo en el que se expresa la antigüedad acreditada en una empresa al solicitar el pase a la situación de jubilación parcial ¹². Ahora bien, dada la dificultad de probar la existencia del fraude de Ley y/o abuso de derecho que, en su caso, alegan las entidades gestoras de la Seguridad Social, han sido escasos los pronunciamientos judiciales ¹³ que aprecian esta situación en supuestos de esta índole.

• ¹¹Vid. STSJ del País Vasco, de 22 de mayo de 2007 ( AS 2007\3105) ; STSJ del País Vasco de 30 de julio de 2007 ( AS 2008\527) ; STSJ del País Vasco, de 18 de septiembre de 2007 ( PROV 2008\35571) ; STSJ de Cataluña, de 25 de septiembre de 2007 ( PROV 2007\334963) ; STSJ del País Vasco, de 23 de octubre de 2007 ( AS 2008\152) ; STSJ de Cantabria, de 5 de julio de 2007 ( AS 2007\2708) ; STSJ de Cantabria, de 20 de diciembre de 2007 ( AS 2008\849) y STSJ del País Vasco de 11 de diciembre de 2007 ( AS 2008\917) .

• ¹²En la STSJ País Vasco de 11 de diciembre de 2007 ( AS 2008\917) , por ejemplo, el hecho de que un trabajador ostente una antigüedad de 214 días en el momento de solicitar la pensión de jubilación parcial no se considera fraudulento, al considerar que había existido un período previo de prestación de servicios muy amplio en el marco de un contrato indefinido, que a raíz de circunstancias justificadas, una reestructuración, tuvo que ser extinguido, y que a posteriori estas circunstancias fueron superadas y se le pudo contratar de nuevo, que la nueva contratación se produce cuando el trabajador ya ha superado los 60 años y que a los siete meses de iniciarse la contratación el trabajador decide solicitar la pensión como ejercicio legítimo de un derecho previsto en la legislación. No obstante, en voto particular emitido a este fallo se afirma que la suscripción formal de un contrato que apenas dura 214 días puede permitir instrumentalizar la pauta de acceso a la jubilación parcial, con un trasfondo extraño, según el magistrado en fraude de Ley al amparo de una norma de cobertura.

• ¹³Vid. STSJ País Vasco, de 7 de noviembre de 2006 ( PROV 2007\94897) .

De conformidad con la legislación aplicable antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, no era exigible una cierta antigüedad en una empresa para poder solicitar una pensión de jubilación parcial. A lo sumo, tal y como se ha resaltado, se podría valorar si en algún caso existe un fraude de Ley o un abuso de derecho. En un análisis individualizado de los hechos e indicios concurrentes se podría llegar a esta conclusión, por ejemplo, señalando que una de las finalidades de la jubilación parcial es la flexibilidad en el acceso a la jubilación, evitar una ruptura brusca entre la vida activa y el paso a la jubilación, y probando, si bien es difícil, que el único ánimo del trabajador que efectúa una conducta de este tipo es obtener, con la utilización instrumental y fraudulenta del contrato suscrito, la jubilación parcial sin haber tenido anteriormente en la empresa la vida activa exigida como paso previo, de modo progresivo y gradual, a la jubilación definitiva.

En cualquier caso, los litigios de este tipo, tras la entrada en vigor el uno de enero de 2008 de la Ley 40/2007, no se pueden repetir, pues el requisito de acceso a la jubilación parcial discutido es introducido de forma expresa en la normativa. A partir de ese momento se exige la acreditación por parte del trabajador relevado de un período de antigüedad mínima en la empresa de seis años, si bien el mismo es exigido transitoriamente de forma paulatina ¹⁴. Es ésta una de las medidas que contribuyen a endurecer el acceso a la pensión de jubilación parcial.

• ¹⁴A la entrada en vigor de la disposición que aprueba la medida, el uno de enero de 2008, 2 años: transcurrido el primer año desde la fecha de entrada en vigor, 3 años; transcurrido el segundo año, 4 años; transcurrido el tercer año, 5 años; transcurrido el cuarto año, 6 años; es decir, desde el uno de enero de 2011 estará plenamente en vigor esta medida.

En cuarto lugar, en lo relativo al encuadramiento de un trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social o en otros, y, de forma imbricada a esto último, a la tipología de su vinculación con el mercado de trabajo, por cuenta ajena, por cuenta propia, laboral, funcionario público o personal estatutario, también han surgido ciertas controversias.

Los beneficiarios de una pensión de jubilación parcial serán los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social. Es por ello que son varias las sentencias, de Tribunales Superiores de Justicia, que analizan la posible existencia de fraudes de Ley, por ejemplo, al solicitar la pensión de jubilación parcial previa baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y posterior alta en el Régimen General de la Seguridad Social ¹⁵; o al reconvertirse un funcionario ¹⁶, eso sí al amparo de una norma legal, en personal laboral, con el objeto de solicitar a posteriori la pensión de jubilación parcial.

• ¹⁵Vid. STSJ País Vasco, de 23 de enero de 2007 ( AS 2007\1562) ; STSJ Cantabria, de 5 de diciembre de 2007 ( AS 2008\652) . Según el RD 1131/2002 ( RCL 2002\2746) los trabajadores del RETA podrán solicitar la pensión de jubilación parcial de conformidad con lo que se establezca en el desarrollo reglamentario pertinente. Hasta el momento el mismo no se ha producido y por ello se entiende que esta opción está desprovista de operatividad y así lo estima el INSS. No obstante, en algunas sentencias del mismo TSJ del País Vasco, de 22 de marzo de 2005 ( AS 2005\2255) y 28 de junio de 2005 ( PROV 2005\207296) , se considera que cabe acceder a esta pensión desde el RETA, lo que , en su caso, haría innecesario el denunciado fraude.

• ¹⁶ STSJ del Baleares, de 6 de noviembre de 2007 ( AS 2008\304) . Hasta la adopción del Estatuto Básico de la Función Pública no se ha previsto expresamente la jubilación parcial de los funcionarios públicos.

En el caso de los trabajadores autónomos es necesario traer a colación la Disposición Final 1ª RCL 2002\1755 de la Ley 35/2002, de 12 de julio ( RCL 2002\1755) , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que ha introducido en la Disposición Adicional 8ª.4 RCL 1994\1825 TRLGSS la posibilidad de que lo establecido por el artículo 166 RCL 1994\1825 TRLGSS sea aplicable a los trabajadores por cuenta propia, «en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente». No obstante, el desarrollo requerido no se ha producido hasta el momento. La dificultad de esta hipótesis consiste en el reconocimiento del trabajador autónomo con una jornada parcial ¹⁷, aminorada a causa del disfrute de una pensión de jubilación parcial, ya que en actividades en las que la duración de la jornada de trabajo es difícilmente computable, es complicado verificar si existe una reducción de la jornada de trabajo que permita afirmar que concurre un trabajo a tiempo parcial.

• ¹⁷Cfr. A estos efectos distintas propuestas presentadas en el Parlamento sobre esta posibilidad. El grupo parlamentario socialista presentó una proposición no de Ley sobre la regulación del trabajo a tiempo parcial de los trabajadores autónomos, que solicitaba la adopción de las medidas legales necesarias para regular dentro del Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social y de los distintos sistemas de trabajadores por cuenta propia, la situación de desempeño profesional a tiempo parcial, que fue rechazada (BOGC, serie D, núm. 37, de 26 de junio de 2000). El Parlamento de Cataluña y el Grupo Parlamentario Mixto también presentaron propuestas similares que fueron inadmitidas (23 noviembre de 2001).

Una propuesta de este tipo es compleja, si bien hay que resaltar que en la realidad del mercado laboral pueden existir trabajadores autónomos a tiempo parcial, por ejemplo cuando una persona desarrolla un trabajo por cuenta ajena a tiempo completo y simultáneamente uno por cuenta propia. Por ello, sino se adopta una regulación específica al efecto se puede estar facilitando el nacimiento de trabajo sumergido, ya que muchas personas no declararán su situación al exigirles la Seguridad Social unas aportaciones que pueden sobrepasar el umbral mínimo de beneficios que les reporta su desempeño. En cualquier caso, el eventual reconocimiento del trabajador autónomo a tiempo parcial, y, en su caso, de la posible compatibilidad entre trabajo y jubilación del autónomo deber estar rodeado de cautela, siendo necesaria la adopción de medidas que contribuyan a controlar la certeza de la jornada parcial del autónomo.

El Estatuto del Trabajador Autónomo, que entró en vigor en octubre de 2007, no contiene referencia alguna a la jubilación parcial de los trabajadores autónomos. Pese a que se tiende a la convergencia en derechos y obligaciones de estos trabajadores con los trabajadores por cuenta ajena en el Régimen General, esta omisión parece dejar clara la dificultad de reconocer el trabajo a tiempo parcial de un trabajador autónomo, que es el presupuesto habilitante de la solicitud de una pensión de jubilación parcial.

Es por ello que han aparecido varios supuestos en los que en sede judicial se detecta que tras darse un trabajador de baja en el RETA se concierta un contrato de trabajo por cuenta ajena y a posteriori se solicita pensión de jubilación parcial, lo que ha dado lugar al estudio por los tribunales de la existencia de eventuales fraudes de Ley ¹⁸. A estos efectos hay que subrayar que la normativa permite el tránsito de un régimen a otro de la Seguridad Social, requiriéndose para el acceso a la pensión la carencia exigida y permitiéndose el cómputo recíproco de cotizaciones. Ahora bien, tras la Ley 40/2007 hay un cambio importante que afecta a esta cuestión, pues hasta la entrada en vigor de la misma no se exigía un límite de permanencia para acceder a la pensión de jubilación parcial, lo que permitía que tras un breve período en el Régimen General tras un largo período en el RETA se solicitase el acceso a la jubilación parcial, y surgieran dudas sobre la eventual instrumentalización del contrato de trabajo concertado entre empresario y trabajador.

• ¹⁸Cfr. STSJ Cantabria de 5 de diciembre de 2007 ( AS 2008\652) y STSJ País Vasco, de 23 de enero de 2007 ( AS 2007\1562) .

Supuestos de corte similar a los descritos con los trabajadores autónomos han surgido en algunas sentencias con personal funcionario reconvertido en laboral, dado que antes de la entrada en vigor del Estatuto Básico de la Función Pública la posibilidad de que estos trabajadores accedieran a la jubilación parcial estaba vedada. Así, han aparecido casos en los que un funcionario ha modificado la naturaleza jurídica de su relación de servicios, con amparo en las normas aplicables, y a posteriori ha solicitado el acceso a la pensión de jubilación parcial, surgiendo de nuevo dudas acerca de si el único móvil de esta transformación ha sido la solicitud de la pensión y reclamando el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la calificación de estos hechos como fraudulentos ¹⁹. Ahora bien, tal y como se ha resaltado en el supuesto precedente, en tanto en cuanto no se ha exigido por la normativa la acreditación de una determinada antigüedad en el puesto de trabajo desde el que se solicita la pensión de jubilación parcial, supuestos como los descritos no son calificables como fraudulentos, dado que los trabajadores lo que hacen es ejercer facultades que tienen reconocidas en el ordenamiento jurídico, cumpliendo todos los demás requisitos precisos para convertirse en beneficiarios de la pensión citada.

• ¹⁹Cfr. STSJ Baleares, de 6 de noviembre de 2007 ( AS 2008\304) .

No obstante, el análisis de las peculiaridades que rodean el acceso a la pensión de jubilación parcial por los funcionarios públicos será realizado en el siguiente apartado, estudiándose con detenimiento las circunstancias que rodean esta posibilidad.

3 El derecho a la jubilación parcial de los funcionarios públicos

El personal que presta sus servicios en la Administración Pública es diverso y es regulado por distintos regímenes jurídicos. Esta diferencia alcanza a la naturaleza de su relación jurídica de servicios, laborales, funcionariales o estatutarios y al régimen de la Seguridad Social que les resulta aplicable. Los funcionarios públicos son susceptibles de ser encuadrados en uno de los regímenes especiales de funcionarios públicos, el Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado, el Régimen Especial de Funcionarios de Justicia y el Régimen Especial de Funcionarios de las Fuerzas Armadas, o bien en el Régimen General de la Seguridad Social ²⁰. A su vez, el Régimen de Clases Pasivas, regulado por el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (TRLCPE) ( RCL 1987\1305, 1691) ²¹, constituye un mecanismo público de protección frente a ciertas contingencias a los funcionarios públicos no incluidos en el Régimen General, concretamente cubre las pensiones de jubilación o retiro y las de muerte y supervivencia. Por ello, la pensión de jubilación de los funcionarios se regirá por el Régimen General o por el Régimen de Clases Pasivas del Estado.

• ²⁰Respectivamente regulados por RDLeg 4/2000, de 23 de junio ( RCL 2000\1441) , RDLeg 3/2000, de 23 de junio ( RCL 2000\1401, 1716) y RDLeg 1/2000, de 9 de junio.

• ²¹ Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril ( RCL 1987\1305, 1691) .

No obstante, la legislación sobre jubilación no es un tronco común, sino que presenta variaciones en función del tipo de empleado público y de los tipos de regímenes mencionados.

Hasta ahora las controversias sobre la jubilación del personal de las Administraciones Públicas se habían focalizado en los casos relacionados con la jubilación forzosa de estos empleados ²². Así, desde años atrás los tribunales han tenido que intervenir en la solución de distintos litigios que han surgido sobre la misma, tales como la admisibilidad de fijar edades de jubilación diversas en función de los cuerpos, escalas o categorías de funcionarios ²³, en base a que existe una justificación objetiva y razonable para fijar un trato diferente para situaciones que no son iguales; la inexistencia de discriminación alguna por el hecho de diferenciar la regulación de la jubilación forzosa de los trabajadores por cuenta ajena laborales y funcionarios ²⁴; o la constitucionalidad de modificar la edad de jubilación de los funcionarios públicos, mediante una Ley que reforme otra norma de rango legal, sin que ello suponga el abono de compensaciones económicas por parte del Estado ²⁵.

• ²²Vid. FERNÁNDEZ PROL, F., «Criterios significativos de la jubilación forzosa de los funcionarios públicos», Actualidad Laboral, núm.9, 2006, pg. 1011 y ss.
• ²³Cfr. STC 68/1989, de 19 de abril ( RTC 1989\68) .
• ²⁴ STC 99/1987, de 11 de junio ( RTC 1987\99) .
• ²⁵Cfr., entre otras, STC 108/1986, de 29 de julio ( RTC 1986\108) , sobre jueces y magistrados, que afirma que el legislador sí puede modificar las condiciones de la jubilación de estos colectivos, y entre ellas el momento en que ha de producirse la misma, pues quien accede a la función pública como juez no es titular de un derecho subjetivo a ser jubilado a la edad establecida para ello en el momento de su acceso sino de una expectativa a ser jubilado a tal edad

En los últimos años existe una nueva fuente de litigios en esta materia, la relativa a la posibilidad de acceso a la jubilación parcial del colectivo de los funcionarios públicos. Al respecto, hay que analizar diversos aspectos.

3.1 La jubilación parcial en el EBEP

En la Declaración para el Diálogo Social en las Administraciones Públicas, de 21 de septiembre de 2004, se contempla entre los compromisos previstos el de «aplicar al conjunto de funcionarios lo regulado en la Ley General de Seguridad Social para la jubilación flexible y anticipada parcial».

Correlativamente, en la Ley 7/2007, de 12 de abril ( RCL 2007\768) , del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en el artículo 14.n), entre los derechos de los funcionarios se declara el derecho a la jubilación y en el artículo 67 RCL 2007\768 se recogen las distintas modalidades de jubilación, existiendo, en el apartado 1.d), una referencia expresa a la jubilación parcial.

El artículo 67 RCL 2007\768 EBEP distingue varios tipos de jubilación para los funcionarios públicos:

a)- Voluntaria, a solicitud del funcionario

b)- Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida

c)- Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.

d)- Parcial, de acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y 4.

En el apartado dos del artículo 67 RCL 2007\768 se precisa que procederá la jubilación voluntaria, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable y que por Ley de las Cortes Generales, con carácter excepcional y en el marco de las planificación de los recursos humanos, se podrán establecer condiciones especiales de las jubilaciones voluntaria y parcial. Y en el apartado cuatro se indica que procederá la jubilación parcial, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable.

Para completar el cuadro normativo introducido sobre esta institución por el EBEP, hay que hacer referencia a lo dispuesto por la Disposición Adicional 6ª RCL 2007\768 del mismo, que denominada Jubilación de los funcionarios, señala que el Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos ²⁶.

• ²⁶Sobre esta opción novedosa, cfr. DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M., «La jubilación parcial de los funcionarios», Aranzadi Social, núm.1, 2009, pg. 5 ( BIB 2009\252) ; DE ALCÁNTARA Y COLÓN, J. M., «La jubilación parcial: de los trabajadores a los funcionarios», Información Laboral, núm. 9, 2008, pg. 6 y ss.; y MORENO DE LA VEGA Y LOMO, F., «Jubilación parcial y empleo público en la Administración General del Estado: reflexiones de lege ferenda», Comunicación al XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, mayo 2008.

Y finalmente, dada la definición de la jubilación parcial, que requiere su simultaneidad con un contrato a tiempo parcial del trabajador jubilado y un contrato de relevo, hay que resaltar que en el artículo 47 RCL 2007\768 EBEP se prevé expresamente la posibilidad de que los funcionarios desarrollen su jornada a tiempo parcial.

A posteriori, en el grupo de trabajo del foro para el diálogo social en materia de jubilación e incapacidad temporal, en el seno del Ministerio de Administraciones Públicas, con la intención de ir desarrollando y avanzando en esta materia, se llegó a un acuerdo, de 14 de mayo de 2007, suscrito por todos los sindicatos presentes y el Gobierno que, entre otras medidas, contemplaba las siguientes: «incluir en la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social una previsión para que los funcionarios y el personal laboral incluidos en el Régimen General de Seguridad Social se pudiesen jubilar anticipadamente e impulsar un debate sobre los efectos, evaluación y consecuencias de las medidas necesarias para la regulación de las distintas modalidades de jubilación parcial».

Y seguidamente, en la Ley 40/2007, de 4 de diciembre ( RCL 2007\2208) , de Medidas en materia de Seguridad Social se incluye en su Disposición Adicional 7ª RCL 2007\2208 el compromiso del Gobierno de presentar, antes de un año, un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, con las garantías de que dicho sistema no genere problemas de sostenibilidad en el sistema de protección social. En dicho estudio también se deberá contemplar la realidad específica de los distintos colectivos afectados.

Ya ha transcurrido el plazo del año fijado para presentar el estudio señalado y hasta el momento, dada la complejidad de la materia, y probablemente a causa de la coyuntura económica actual, no existe ningún dato al respecto, lo que arroja serias dudas sobre la operatividad o no de la posibilidad de acceder a la jubilación parcial por parte de los empleados de la Administración.

3.2 Consecuencias de la existencia de distintos regímenes de encuadramiento de los funcionarios públicos

Según el artículo 2.1 RCL 2007\768 EBEP ( RCL 2007\768) , su aplicación se extiende al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas, Administración General del Estado -Civil, Militar y de Justicia-, Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla -incluyendo la Administración sanitaria y docente-, Administraciones de las Entidades Locales, Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia. Consecuentemente, sobre estos colectivos son operativas las previsiones existentes sobre la jubilación parcial en el ámbito de la función pública. No obstante, teniendo en consideración la variedad del ámbito subjetivo del EBEP, hay que realizar diversas diferenciaciones.

Al personal laboral de las Administraciones Públicas se le aplica el ordenamiento laboral y se le encuadra en el Régimen General de la Seguridad Social, pudiendo acceder a la jubilación parcial, siempre que cumpla los requisitos generales exigidos para cualquier trabajador por cuenta ajena. Y a los funcionarios que soliciten una pensión de jubilación se les aplicará el Régimen General de la Seguridad Social regulado por el TRLGSS ( RCL 1994\1825) o bien, a raíz de su inclusión en uno de los tres Regímenes Especiales de Funcionarios Públicos, el Régimen de Clases Pasivas, regulado por el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril ( RCL 1987\1305, 1691) .

Los funcionarios que se rigen por el Régimen General de la Seguridad Social, pero no por la legislación laboral, son, entre otros, los que están al servicio de las Comunidades Autónomas, de las Administraciones Locales (Diputaciones, Municipios y entidades similares), de los Organismos Autónomos, el personal de administración y servicios de las Universidades Públicas, los funcionarios interinos y el personal estatutario de la Seguridad Social. Sus posibilidades de jubilación anticipada, hasta la entrada en vigor del EBEP, eran las reconocidas por el Régimen General de la Seguridad Social, como la jubilación anticipada con reducción de prestación en el período de los cinco años anteriores al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación o bien otras que pudieran estar reguladas administrativamente y que se hubieran establecido con carácter general para los funcionarios, con independencia del Régimen de Seguridad Social aplicable. Con la entrada en vigor del EBEP, tras la introducción de los artículos reseñados, hay que analizar si este colectivo se puede acoger a fórmulas propias del ordenamiento laboral como la jubilación parcial, lo que será estudiado a continuación.

En cuanto a los funcionarios afectados por la legislación de clases pasivas del Estado, el artículo 28.2 RCL 1987\1305 ²⁷ TRLCPE establece que la jubilación puede ser forzosa, al cumplir la edad legalmente señalada en cada caso como determinante de la jubilación; voluntaria, a instancia de parte, siempre que el interesado tenga cumplidos los sesenta años de edad y reconocidos treinta años de servicios efectivos al Estado; y por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su cuerpo, escala, plaza o carrera.

• ²⁷Vid. al respecto DOLZ LAGO, M. J., «Peculiariades de la pensión de jubilación en el régimen especial de funcionarios públicos», en AA VV, Coordinadora LÓPEZ CUMBRE, L., Tratado de Jubilación, Iustel, Madrid, 2007, pgs. 2003 y ss.

Teniendo en consideración que hay colectivos de funcionarios con ciertas peculiaridades en la edad de jubilación, tales como los docentes universitarios o los jueces, cuya edad de jubilación forzosa asciende a los 70 años y no a los 65 años como el resto, y que en el seno del colectivo de los funcionarios existe cierta fragmentación en algunas disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, teniendo previsiones singulares funcionarios como los de la Administración Militar, los de la Administración de Justicia o algunos funcionarios docentes, hay que subrayar que la variedad reseñada va a provocar que el régimen jurídico de la jubilación anticipada de los funcionarios del Régimen de Clases Pasivas, aplicable a distintos colectivos de los mismos, no sea homogéneo sino diverso.

De forma genérica, la jubilación anticipada de los funcionarios cubiertos por el Régimen de Clases Pasivas del Estado se produce a causa de varios supuestos ²⁸: la jubilación anticipada, denominada voluntaria, establecida en el artículo 28.2.b) RCL 1987\1205 TRLCPE, para los funcionarios que la soliciten voluntariamente y tengan cumplidos 60 años y reconocidos treinta años de servicios efectivos al Estado; la jubilación anticipada para el personal civil de la Administración del Estado que ocupe destino en servicios centrales o periféricos de Madrid y que pertenezca a cuerpos o escalas afectados por el proceso de transferencia de medios y competencias a las Comunidades Autónomas ( Disposición Transitoria 3ª RCL 1987\1305 TRLCPE y Disposición Transitoria 8ª.6 RCL 1984\2000 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto [ RCL 1984\2000, 2317, 2427] , de Medidas de Reforma de la Función Pública); la jubilación anticipada que puede reconocerse a los funcionarios afectados por un proceso de reasignación de efectivos que se encuentren en las situaciones de expectativa de destino o de excedencia forzosa, como consecuencia de un Plan de Empleo o, en el caso específico de Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales, en atención a medidas de jubilación anticipada adoptadas en el marco de planes de racionalización de sus recursos ( art. 34 RCL 1984\2000 LMRFP y Disposición Adicional 21ª RCL 1984\2000 de la misma). Entre los supuestos de jubilación anticipada específicos se pueden citar, por ejemplo, el previsto para algunos funcionarios docentes no universitarios, que se estableció en la LOGSE ( RCL 2006\910) en principio de forma transitoria hasta 1996, si bien se ha ido prorrogando de momento hasta 2011 ²⁹ o la posibilidad de jubilación a los 65 años de los funcionarios docentes universitarios, cuya edad de jubilación forzosa asciende a los 70 años.

• ²⁸Cfr. ALFONSO MELLADO, C., «La jubilación anticipada y la prejubilación de los funcionarios públicos», en AA VV, Coordinadora LÓPEZ CUMBRE, L., Tratado de Jubilación, Iustel, Madrid, 2007, pg. 2037.

• ²⁹Vid. sobre esta figura MARTÍN REBOLLO, L., «Catorce estaciones normativas sobre las jubilación de los funcionarios», en AA VV, Coordinadora LÓPEZ CUMBRE, L., Tratado sobre jubilación, Iustel, Madrid, 2007, pg. 265 y 266. Así como la Ley Orgánica de Educación 2/2006, de 3 de mayo ( RCL 2006\910) , que extendiendo la operatividad de este tipo de jubilación de los docentes hasta 2011, precisa que llegada esa fecha, el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, procederá a la revisión del tiempo referido, así como de los requisitos exigidos.

Una vez determinados los diferentes regímenes de Seguridad Social aplicables a los diversos colectivos de empleados de la Administración Pública, y las consecuencias de ello en materia de jubilación anticipada, hay que aclarar si tras la entrada en vigor del EBEP los mismos tienen derecho a solicitar una pensión de jubilación parcial ante la entidad gestora correspondiente o no.

3.3 Algunos problemas en torno al reconocimiento de la pensión a los funcionarios públicos

El Ministerio de Administraciones Públicas desde la declaración suscrita en julio de 2005 ha mostrado, a partir del análisis de sus recursos humanos ³⁰, la conveniencia de incorporar algunas modalidades de jubilación anticipada, como la parcial, al conjunto de los empleados públicos. Y en los preceptos ya reseñados del EBEP ( RCL 2007\768) nos encontramos con una referencia expresa al derecho a la jubilación parcial de los empleados públicos.

• ³⁰Detectando entre otras cuestiones, la elevada edad media del personal al servicio de la Administración General del Estado (47 años), la existencia de desequilibrios entre la distribución territorial y funcional de su plantilla y las cargas de trabajo y la descompensación entre el número de empleados pertenecientes a determinados colectivos y las necesidades actuales de sus órganos.

A estos efectos resulta sustancial, de forma correlativa a lo expuesto en el anterior apartado, distinguir entre los distintos tipos de personal y los regímenes de encuadramiento de los mismos, personal laboral de la Administración y funcionarios pertenecientes al Régimen General de la Seguridad Social y funcionarios adscritos a uno de los Regímenes Especiales de Funcionarios y cubiertos a efectos de jubilación por el Régimen de Clases Pasivas del Estado, pues las diferencias pueden ser ostensibles.

En lo relativo a la jubilación parcial la legislación aplicable en el ámbito laboral está compuesta, fundamentalmente, por el artículo 166 RCL 1994\1825 TRLGSS ( RCL 1994\1825) , el RD 1131/2002 ( RCL 2002\2746) y el artículo 12.6 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) . Y en el ámbito específico de la Administración por el artículo 67.1.d) RCL 2007\768 EBEP, que recoge expresamente la modalidad de jubilación parcial como una a las que puede acceder el funcionario, el artículo 67.2 EBEP, que establece que por Ley de las Cortes Generales, con carácter excepcional y en el marco de la planificación de los recursos humanos, se podrán establecer condiciones especiales de las jubilaciones voluntaria y parcial y por el artículo 67.4 EBEP, que indica que procederá la jubilación parcial del funcionario siempre que reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable. Finalmente, en la Disposición Adicional 6ª RCL 2007\768 EBEP y en la Disposición Adicional 7ª RCL 2007\2208 de la Ley 40/2007 ( RCL 2007\2208) se requiere al Gobierno la elaboración de sendos estudios, uno sobre la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos de funcionarios públicos y otro sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, cuya no elaboración no impide de por sí la aplicación del artículo 67.1.d) RCL 2007\768 EBEP.

La regulación introducida por el EBEP, en principio, reconoce el derecho a la jubilación parcial de los funcionarios públicos, aparentemente de forma directa e inmediata ³¹, no condicionándolo a un desarrollo reglamentario o en leyes autonómicas de la función pública posteriores. Ahora bien, a nuestro juicio, la afirmación anterior debe ser matizada si tenemos en consideración lo dispuesto por el artículo 67.4 RCL 2007\768 EBEP, que establece que «procederá la jubilación parcial, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable», pues el cumplimiento de los requisitos y condiciones reseñados sí que requiere un desarrollo normativo específico.

• ³¹En este sentido Sentencia Juzgado de lo Social de Burgos, de 6 de junio de 2008 ( AS 2009\13) , que recurrida en suplicación resuelve en sentido contrario, STSJ Castilla y León, de 5 de noviembre de 2008 ( AS 2009\192) y Sentencia Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Córdoba, de 24 de marzo de 2008.

A estos efectos, hay que distinguir el personal laboral de la Administración, que podrá solicitar una pensión de jubilación parcial si cumple los requisitos y condiciones fijados por el TRLGSS, igual que otro trabajador por cuenta ajena que se rija por el Régimen General, y al personal funcionario encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social o en uno de los regímenes especiales de funcionarios que conlleva la aplicación del Régimen de Clases Pasivas, pues sobre estos últimos surgen una serie de problemas que dificultan la operatividad de este tipo de jubilación sobre estos colectivos.

En primer lugar, respecto a los funcionarios a los que se les aplica el Régimen de Clases Pasivas, hay que resaltar que mientras en el Régimen General está en vigor el artículo 166 RCL 1994\1825 TRLGSS, que regula la jubilación parcial, en el Régimen de Clases Pasivas del Estado no existe regulación normativa alguna que permita la aplicación de lo dispuesto sobre la jubilación parcial, ya que no se contempla la opción de que los acogidos a este régimen puedan solicitar una jubilación de este tipo. Por lo tanto, en el TRLCPE ( RCL 1987\1305, 1691) habría que recoger esta opción e introducir una regulación al efecto, hecho causante, requisitos, procedimiento,… O bien, otra alternativa sería que el RD 1131/2002 fuera aplicable también a los funcionarios, tanto a los incluidos en el Régimen General como a los cubiertos por el de Clases Pasivas del Estado, debiendo incluirse en su artículo 10 RCL 2002\2746 , relativo a los beneficiarios de esta pensión, una referencia expresa a los mismos.

Por otra parte, en este mismo régimen habría que resolver la situación de incompatibilidad prevista en el artículo 33 RCL 1987\1305 TRLCPE, que establece que «las pensiones de jubilación o retiro a que se refiere este capítulo serán incompatibles con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público por parte de sus titulares, entendiendo éste de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del apartado 1 del artículo 1 RCL 1985\14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre ( RCL 1985\14) , de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas…» . Por lo tanto, para que un funcionario sujeto al Régimen de Clases Pasivas del Estado puede ejercer el derecho a la jubilación parcial será necesario eliminar la incompatibilidad que existe en la normativa vigente entre el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público y la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. A estos efectos, si existiera voluntad legislativa de reconocer el derecho a la jubilación parcial de los funcionarios públicos se podría haber aprovechado la aprobación del RD 710/2009, de 17 de abril ( RCL 2009\913) , por el que se desarrollan las previsiones de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre ( RCL 2008\2146 y RCL 2009, 494) , de Presupuestos Generales del Estado para 2009, en materia de pensiones de Clases Pasivas y de determinadas indemnizaciones sociales, para realizar la modificación señalada. Sin embargo, en el artículo 9 de este reglamento se reitera que el percibo de una pensión de jubilación o retiro, tanto ordinaria como extraordinaria, además de su incompatibilidad con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público, será incompatible, con carácter general, con el ejercicio de una actividad por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social.

Consecuentemente, para que los funcionarios que se rigen a efectos de jubilación por el Régimen de Clases Pasivas puedan solicitar una pensión de jubilación parcial, y cumplan los requisitos y condiciones fijados por el Régimen de Seguridad Social que les sea aplicable, es necesario realizar las modificaciones legislativas reseñadas, que, en su caso, habilitarán el ejercicio de este derecho.

En segundo lugar, para que los funcionarios encuadrados en el Régimen General puedan solicitar una pensión de jubilación parcial también resulta necesario realizar ciertas modificaciones legislativas. Concretamente, en el artículo 165.2 RCL 1994\1825 TRLGSS se debería eliminar la incompatibilidad establecida entre el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público y la percepción de una pensión contributiva ³². En adición, mientras que al personal laboral de la Administración que se rige por el Régimen General le es directamente aplicable lo establecido por el artículo 166 RCL 1994\1285 TRLGSS, el RD 1131/2002 y el artículo 12.6 RCL 1995\997 ET, a los funcionarios del Régimen General la misma es discutible ³³.

• ³²Vid. sobre esta controversia, STSJ País Vasco, de 15 de abril de 2008 ( PROV 2008\171004) .
• ³³Vid. afirmando la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por el RGSS para acceder a la pensión en STSJ Castilla y León, de 5 de noviembre de 2008 ( AS 2008\192) y en sentido contrario STSJ Islas Baleares, de 2 de noviembre de 2007 ( PROV 2008\67927) .

En efecto, el artículo 166 RCL 1994\1825 TRLGSS se aplica a los trabajadores, entre los cuales se deben incluir a los funcionarios públicos que pertenecen al Régimen General. Sin embargo, en el apartado cuarto de este mismo artículo se precisa que el régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca. El desarrollo reglamentario requerido se encuentra en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, el cual en su artículo 10 RCL 2002\2746 restringe su ámbito subjetivo de aplicación a los trabajadores por cuenta ajena, sin mencionar a los funcionarios públicos. Es más, a continuación de este reglamento se aprobó el 1132/2002, de 31 de octubre ( RCL 2002\2747) , de desarrollo de la Ley 35/2002 ( RCL 2002\1755) , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los funcionarios ³⁴, a los cuales no equipara al resto de trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General. Esta distinción genera serias dudas sobre si los funcionarios encuadrados en el Régimen General tienen derecho a solicitar una jubilación parcial sin que o bien se produzca un desarrollo normativo específico de esta opción o bien sean incluidos expresamente bajo el ámbito de aplicación del RD 1131/2002. A mayor abundamiento, es clara la inoperatividad de lo dispuesto en el artículo 12.6 RCL 1995\997 ET sobre los funcionarios públicos, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.3.a) RCL 1995\997 ET, se excluye a los funcionarios públicos de su ámbito de aplicación ³⁵.

• ³⁴Excluye de su ámbito de aplicación a los funcionarios encuadrados en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los funcionarios civiles del Estado, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los funcionarios de las Fuerzas Armadas y en el Régimen Especial de la funcionarios de la Administración de Justicia.

• ³⁵Cfr. en este sentido STSJ Castilla y León (Burgos), de 5 de noviembre de 2008 ( AS 2009\192) ; STSJ Andalucía, (Granada), de 21 de enero de 2009 ( AS 2009\932) ; STSJ Andalucía (Sevilla), de 20 de marzo de 2009 ( AS 2009\1064) , de 17 de abril de 2009 ( PROV 2009\258417) y de 23 de abril de 2009 ( PROV 2009\257603) .

Otra cuestión que también puede hacer surgir problemas cuando un empleado de la Administración Pública solicita una pensión de este tipo es el relativo a la sustitución del funcionario jubilado parcialmente, al no existir en este ámbito una figura jurídica como el contrato de relevo. Al respecto cabrían dos opciones, modificar el artículo 10 RCL 2002\2746 RD 1131/2002, eliminando el requisito de ser sustituido por otro trabajador, además de cuando se acceda a la jubilación parcial con 65 años de edad real o más, cuando el relevado sea un funcionario, lo que no casa con uno de los objetivos de este tipo de pensión, el reparto del empleo, o bien articular procedimientos que extiendan el desarrollo del contrato a tiempo parcial y, en su caso, el contrato de relevo en la Administración.

Esta última posibilidad es factible, de forma expresa, tras la entrada en vigor del EBEP, el cual incluye, aun cuando hasta el momento no tenga una gran implantación, la figura del contrato a tiempo parcial en la función pública, lo que en teoría permite que el relevista sea un funcionario interino a tiempo parcial ³⁶ o un contratado laboral a tiempo parcial. En torno a esta cuestión deben garantizarse los principios constitucionales presentes en la selección del personal en la Administración, principalmente los de igualdad, mérito y capacidad, así como verificar hasta qué punto se puede sustituir un puesto de trabajo de un funcionario con un contrato laboral o a la inversa. En la Administración, por Ley hay una reserva de funciones a los funcionarios, pero no al personal laboral, lo que significa que no es posible que todo el trabajo para la Administración pueda llevarse a cabo mediante contratos de trabajo. El artículo 11.2 RCL 2007\768 EBEP establece que «las Leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2». Y este último señala que «en todo caso el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca». Con esto se viene a diferenciar entre funciones de gestión y de autoridad, prohibiéndose el desempeño de puestos que impliquen el ejercicio de poder público o la gestión de determinados intereses públicos en régimen laboral.

• ³⁶En Castilla y León, en su borrador de Ley de Régimen Jurídico de la Función Pública de la Administración de la Comunidad se contempla la creación de la figura de los interinos a tiempo parcial, estableciendo que cuando las circunstancias de la prestación del servicio lo requieran, el órgano competente para el nombramiento podrá establecer que la relación interina sea a tiempo parcial.

A estos efectos, pueden surgir diversas dificultades para la sustitución en función del puesto dejado vacante por el relevado. En el ámbito laboral, el artículo 166.2.e) RCL 1994\1825 TRLGSS prescribe que en los supuestos en los que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, debe existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al relevista no podrá ser inferior al 65% de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Y remitiendo a desarrollo reglamentario, hasta ahora no realizado, los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial. Así, en el marco específico que nos ocupa, si el solicitante de la jubilación parcial es un jefe de servicio habría que buscar una fórmula que permitiera promocionar a otro funcionario a ese puesto y contratar al funcionario relevista en un puesto de base, lo que, sin embargo, provocaría que durante el período en el que el funcionario esté jubilado parcialmente trabajasen simultáneamente dos jefes de servicio, lo que requerirá una ordenación clara de las funciones y el tiempo de trabajo de cada uno.

Por otra parte, si analizamos distintas sentencias emitidas en relación a la solicitud de la jubilación parcial por un funcionario se puede constatar que el INSS deniega el derecho a la jubilación parcial a causa de que no se le ha aportado el contrato a tiempo parcial del relevado y el contrato de relevista. El trabajador habrá presentado un escrito de petición de reducción de jornada simultáneo a la solicitud de jubilación parcial y habrá recibido o no respuesta por parte de su Administración. Ante el silencio o la negativa de ésta, el INSS denegará el derecho a la jubilación, al no reunir el trabajador las condiciones generales exigidas para tener derecho a la misma. De esta forma, el funcionario ve obstaculizada su pretensión, dado que la contratación del relevista compete de forma exclusiva a la Administración ³⁷. Esta cuestión entronca con lo dispuesto en el artículo 10 RCL 2002\2746 RD 1131/2002, que exige el acuerdo entre empresa y trabajador para que la jubilación parcial sea operativa. En el ámbito de la Administración, sin embargo, en el artículo 67.4 RCL 2007\768 EBEP se establece que procederá la jubilación voluntaria, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable. De ello parece deducirse que la Administración empleadora, siempre que se cumplan los requisitos indicados, está obligada a disminuir la jornada del relevado y a contratar a un relevista. Esto supondría una auténtica obligación para la Administración, y ello puede resultar dañoso para la organización de la misma ³⁸. Esta diferencia entre el ámbito laboral y el funcionarial no parece lógica, máxime cuando al actuar la Administración como empleadora hay que tener en cuenta el interés público presente, así como en su caso las disponibilidades presupuestarias ³⁹ para contratar al trabajador sustituto ⁴⁰.

• ³⁷Cfr. Al respecto STSJ de Castilla y León, de 5 de noviembre de 2008 ( AS 2009\192) .
• ³⁸En este sentido DE ALCÁNTARA Y COLÓN, J. M., «La jubilación parcial: de los trabajadores a los funcionarios», op. cit., pg. 8 y DE SANDE PÉREZ BEDMAR, M., «La jubilación parcial de los funcionarios públicos», op. cit., pg. 3.
• ³⁹Vid. PAREDES RODRÍGUEZ, J. M., La jubilación parcial en el sistema español de Seguridad Social, CES, Madrid, 2008, pg. 199.

• ⁴⁰Vid. STSJ Madrid, de 15 de enero de 2007 ( AS 2007\31) , que analiza el caso de una trabajadora por cuenta ajena al servicio del Ministerio de Defensa, a la que era aplicable el convenio colectivo del personal laboral de la Administración del Estado, a la cual se le denegó el acceso a esta pensión con base en razones presupuestarias, pues sólo existía reserva de crédito para la contratación de sustitución durante unos meses y no para los cinco años siguientes. El TSJ finalmente afirma su derecho a la jubilación parcial, pero sustentándolo de forma importante en el hecho de que la causa de su solicitud era la necesidad de tiempo para cuidar de un familiar. Existe crédito para formalizar un contrato de relevo al menos para ese año y se da prevalencia a la necesidad de la trabajadora, que cumple los requisitos establecidos en el artículo 12.6 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) y 166 RCL 1994\1825 TRLGSS ( RCL 1994\1825) , de conciliar su vida laboral y familiar.

Finalmente, otra cuestión que ha suscitado cierta litigiosidad en esta materia es la relativa al orden jurisdiccional competente para conocer las demandas planteadas por los empleados de la Administración que solicitan el reconocimiento de su derecho a la jubilación parcial. Por una parte, los litigantes son miembros de la función pública, y, por lo tanto, quedan incluidos en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, más aún cuando pertenecen al Régimen de Clases Pasivas del Estado. Pero, por otra, su pretensión está íntimamente ligada al reconocimiento del derecho a una prestación de la Seguridad Social, por lo que la misma queda bajo el orden jurisdiccional social. Aquí la demanda normalmente se plantea contra la Administración empleadora y el INSS que, a causa de que no se le ha acreditado la existencia de una reducción de jornada y de un contrato de relevo ni por el trabajador ni por la Administración, ha denegado el acceso a la pensión de jubilación parcial.

En esta materia hay que tener presente si la cuestión afecta esencialmente a las relaciones laborales o a la Seguridad Social. En una jubilación voluntaria total nos enfrentamos a un pleito de Seguridad Social. Sin embargo, en una jubilación parcial se encuentran mezcladas cuestiones laborales, la reducción de jornada del trabajador, que debe ser gestionada por la Administración contratante, y la realización de la nueva contratación de relevo, y cuestiones de Seguridad Social, pues se está reclamando el derecho a una pensión prevista por el sistema de la Seguridad Social. No obstante, el objeto de la demanda es la solicitud del reconocimiento del derecho a la pensión, de lo que se deduce que prevalece el hecho de que sea un pleito de Seguridad Social, que debe ser atribuido al orden jurisdiccional social.

A nuestro juicio, la competencia depende del origen del conflicto. Si el conflicto es con la entidad gestora, se aplicará el proceso especial de Seguridad Social en el orden social ( artículo 139 RCL 1995\1144 Ley de Procedimiento Laboral [ RCL 1995\1144, 1563] ). Y si el conflicto es con la Administración empleadora no se dan los requisitos para aplicar el anterior proceso y se deberá seguir el correspondiente proceso ante el contencioso. En cualquier caso, resulta inadecuado que la interpretación de una misma norma, en este caso la relativa a la jubilación parcial, en función de las partes se subordine a uno u otro orden jurisdiccional. Por ello, lo más correcto es que se atribuya la competencia al orden social en todo caso.

No obstante, en la práctica judicial existen distintas sentencias emitidas sobre esta materia, entre éstas algunas han sido abordadas por el orden social y otras por el contencioso. Es más, en algunos casos, tras el inicio del procedimiento correspondiente, el órgano jurisdiccional se declara falto de jurisdicción ⁴¹, con todos los inconvenientes y la dilación de tiempo que ello conlleva para los afectados.

• ⁴¹ STSJ Madrid, de 13 de febrero de 2006 ( PROV 2006\128181) y STSJ Cantabria, de 24 de febrero de 2009 ( AS 2009\1082) .

4 El derecho a la jubilación parcial del personal estatutario

Dada la amplia controversia que esta cuestión ha suscitado en los tribunales, hemos considerado que dentro de un estudio general sobre el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación parcial de los funcionarios públicos, requiere un análisis específico la situación del personal estatutario de la Seguridad Social, que desde la entrada en vigor de su Estatuto Marco en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre ( RCL 2002\2934) , es considerado de forma expresa un tipo de funcionario especial. En dicha Ley se incluyen las bases de esta relación funcionarial especial, que podrán ser objeto de desarrollo por el Estado o por las Comunidades Autónomas, precisándose que en lo no previsto por la Ley, en las normas a que se refiere el artículo siguiente ⁴², o en los pactos o acuerdos regulados en el capítulo XIV, serán aplicables al personal estatutario las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente, no mencionándose a la legislación laboral como supletoria.

• ⁴²Cfr. al respecto el artículo 3 RCL 2003\2934 EM ( RCL 2003\2934) .

En el artículo 17.1.i) RCL 2003\2934 del Estatuto Marco (EM) se establece el derecho del personal estatutario a su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social y en el apartado l) del mismo artículo se reconoce el derecho de este personal a la jubilación en los términos y condiciones establecidos en las normas en cada caso aplicables. Estas normas se contienen en el artículo 26 RCL 2003\2934 y en la Disposición Transitoria 7ª RCL 2003\2934 EM ⁴³.

• ⁴³Vid. sobre esta cuestión, FERNÁNDEZ PRIETO, M., «La jubilación del personal estatutario de los Servicios de Salud. Aspectos significativos de la jubilación forzosa». Actualidad Laboral, núm.10, 2006, pgs. 1150 y ss.

4.1 La jubilación parcial en el Estatuto Marco

El artículo 26 RCL 2003\2934 EM ( RCL 2003\2934) regula en sus cuatro apartados la jubilación del personal estatutario. En su apartado primero reconoce la posibilidad de que la jubilación sea forzosa o voluntaria y en el cuarto establece que podrá optar a la jubilación voluntaria, total o parcial, el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social y que los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para que el personal estatutario se acoja a esta jubilación como consecuencia de un plan de ordenación de recursos humanos.

De esta forma, se reconoce de forma expresa el derecho a la jubilación parcial al personal estatutario, que se rige por el Régimen General de Seguridad Social.

4.2 Algunos problemas en torno al reconocimiento de la pensión al personal estatutario

La primera controversia que surge sobre esta materia es si el derecho en litis es de aplicación directa e inmediata o requiere algún desarrollo para su efectiva operatividad.

Una primera opción admite el efecto inmediato de la misma ⁴⁴, al entender que en la normativa no se pospone la entrada en vigor o aplicación de esta medida a desarrollo reglamentario alguno, remitiéndose únicamente al cumplimiento de los requisitos previstos por la normativa de Seguridad Social, principalmente en el artículo 166 RCL 1994\1825 TRLGSS ( RCL 1994\1825) y en los artículos 9 RCL 2002\2746 y 10 RCL 2002\2746 RD 1131/2002 ( RCL 2002\2746) .

• ⁴⁴Vid. STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 10 de marzo de 2006 ( PROV 2006\154265) y STSJ País Vasco, de 11 de septiembre de 2007 ( AS 2008\123) .

La segunda opción consiste en interpretar el artículo 26.4 RCL 2003\2934 EM ( RCL 2003\2934) de modo que se considere necesario para solicitar la jubilación parcial que los órganos competentes establezcan un plan de ordenación de los recursos humanos ⁴⁵ o bien que se desarrolle reglamentariamente esta posibilidad para el personal estatutario ⁴⁶.

• ⁴⁵Vid. STSJ Madrid, de 13 de febrero de 2006 ( PROV 2006\128181) , STSJ Galicia, contencioso-administrativo, de 6 de febrero de 2008 ( PROV 2008\340122) y STSJ Extremadura, sala contencioso-administrativo, de 28 de mayo de 2009 ( PROV 2009\280385) .
• ⁴⁶ STSJ Andalucía (Sevilla), de 17 de julio de 2008 ( AS 2008\2594) y de 13 de enero de 2009 ( PROV 2009\159168) , STSJ Cantabria, de 9 de abril de 2008 ( AS 2008\1740) Sentencia TSJ Castilla y León (Valladolid), contencioso-administrativo, de 2 de enero de 2008 ( PROV 2008\64520) y STSJ Madrid, contencioso-administrativo, de 18 de julio de 2008 ( PROV 2008\307687) .

La Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, que entró en vigor el 1 de enero de 2008, pudo haber aclarado esta cuestión. Sin embargo, a pesar de haberse propuesto durante su tramitación una enmienda ⁴⁷ sobre la introducción de una regulación legal y expresa del derecho a la jubilación parcial del personal estatutario, no llegó a ser finalmente aprobada. En dicha Ley lo que se introduce es una precisión en su disposición adicional 7ª RCL 1994\1825 , que bajo la rúbrica «Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos», establece que en el plazo de un año el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los funcionarios públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes. En este párrafo no se hace una referencia expresa al personal estatutario, por lo que se podría interpretar que al mencionar a los funcionarios públicos en general está incluyéndose al mismo como tipo particular de funcionarios. No obstante, en el siguiente párrafo se precisa que en dicho estudio se contemplará la realidad específica de los diferentes colectivos afectados, incluida la del personal al que le es de aplicación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, tomando en consideración las singularidades que rodean al mismo, desde una perspectiva acorde con las prioridades y garantías que se señalan en el párrafo anterior. Como ya se ha resaltado el estudio requerido no ha sido presentado hasta el momento.

• ⁴⁷BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, Proyectos de ley, núm. 126-12, de 5 de junio de 2007. Enmienda de adición presentada por el Grupo Parlamentario de Ezquerra Republicana, que proponía añadir una disposición adicional nueva RCL 1994\1825 a la LGSS ( RCL 1994\1825) , en la cual se reconocía al personal estatutario de los servicios de salud que reúnan las condiciones exigidas con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, poder acceder a la jubilación parcial, en los términos previstos en el artículo 166 RCL 1994\1825 de la Ley y disposiciones que lo complementan o desarrollan, con las particularidades que la misma enmienda introduce. Esas particularidades son las siguientes: el porcentaje de reducción de la jornada se entenderá referido a la jornada ordinaria del personal homólogo con dedicación a tiempo completo; no podrán realizar jornada complementaria o, en su caso, especial en los términos del Estatuto Marco; y para poder acceder a la jubilación parcial, la Administración deberá efectuar simultáneamente un nombramiento de personal estatutario eventual para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria de los previstos en el artículo 9.3.c) RCL 2003\2934 del Estatuto Marco ( RCL 2003\2934) , al que será de aplicación la incompatibilidad a que se refiere el apartado 2 del artículo 165 RCL 1994\1825 TRLGSS ( RCL 1994\1825) .

A nuestro juicio, de lo establecido en el artículo 26.4 RCL 2003\2934 EM, en principio, se deduce el efecto inmediato y directo del derecho a la jubilación parcial del personal estatutario. Ahora bien, de nuevo se deben reiterar una serie de matizaciones al respecto. La normativa actual, fundamentalmente el artículo 166 RCL 1994\1825 TRLGSS, el RD 1131/2002 y el artículo 12.6 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) , reconocen esta posibilidad a los trabajadores por cuenta ajena, y, por lo tanto, es necesario reflejar de forma expresa la extensión de este tipo de pensión y de su régimen jurídico al personal estatutario en el TRLGSS y, en su caso, en la normativa de desarrollo; o bien adoptar una normativa específica que permita que el personal estatutario cumpla los requisitos y condiciones establecidos por el Régimen de Seguridad Social que le resulta aplicable para acceder a la pensión de jubilación parcial y/o regular determinadas cuestiones particularmente complejas como la sustitución del trabajador que solicita la jubilación parcial mediante un contrato de relevo en este ámbito.

El hecho de que exista una referencia en el artículo 26.4 RCL 2003\2934 EM a los planes de ordenación de recursos humanos no condiciona el acceso de este personal a esta pensión, si bien no se puede ignorar que los mismos son una pieza clave en materia de personal, ya que especifican los objetivos a conseguir, los efectivos necesarios para ello y la estructura de recursos humanos que se considera adecuados para cumplir tales objetivos, pudiendo establecer las medidas necesarias para lograr dicha estructura. Mediante los planes se obtiene un adecuado dimensionamiento de los servicios y de la plantilla, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia de los servicios y en ese estudio de la plantilla de los centros sanitarios se pueden incluir previsiones sobre el relevo generacional en los mismos y su carácter más o menos gradual, así como sobre la viabilidad de realizar contrataciones a tiempo parcial en ese centro concreto.

Por otra parte, de forma correlativa a lo ya subrayado respecto a los funcionarios públicos, es necesario modificar el artículo 165 RCL 1994\1825 TRLGSS, que declara la incompatibilidad entre el trabajo en el sector público, aun a tiempo parcial, y la percepción de una pensión de jubilación en su modalidad contributiva. No obstante, a estos efectos es importante traer a colación el artículo 77.4 RCL 2003\2934 EM, que establece expresamente que la percepción de la pensión de jubilación parcial será compatible con la actividad a tiempo parcial, lo que, a nuestro juicio, permite interpretar que la especificidad de la normativa prevista para el personal estatutario ha derogado la incompatibilidad descrita en este ámbito funcionarial concreto.

En la línea de lo ya expuesto, también hay que resaltar la inoperatividad del contrato de relevo, de naturaleza laboral, en el ámbito sanitario. El artículo 60 RCL 2003\2934 EM prevé que los nombramientos de personal estatutario pueden efectuarse a tiempo parcial ⁴⁸, siempre que el porcentaje, los días y el horario de cada puesto de trabajo a tiempo parcial se determinen caso por caso, atendiendo a las circunstancias organizativas, funcionales y asistenciales concurrentes. En el segundo párrafo de este artículo se impone un límite, ya que sólo se permite que tengan la consideración de jornadas a tiempo parcial las que no superen el 75% de la jornada ordinaria en cómputo anual, atribuyendo la competencia para fijar este límite a las Comunidades Autónomas. Por lo tanto, es posible el desarrollo de contratos a tiempo parcial por el personal estatutario, si bien las interrogantes que rodean a los mismos son varias, dada la parquedad de la norma y su amplia remisión a lo que se disponga por las Comunidades Autónomas, por ejemplo quién debe determinar cuándo es oportuno un nombramiento a tiempo parcial y el porcentaje, los días y el horario que el personal a tiempo parcial debe desempeñar en cada caso, qué circunstancias organizativas, funcionales y asistenciales deben concurrir para realizar estas contrataciones, qué consideraciones deberán tener en cuenta las Comunidades Autónomas a la hora de fijar el límite de jornada del trabajo a tiempo parcial de cada una de ellas, dado que el límite estatal es el 75% de la jornada ordinaria -y no la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable que establece el artículo 12 RCL 1995\997 ET- en cómputo anual… De la falta de concreción y de las restricciones en su uso señaladas se deduce que en la práctica la utilización del contrato a tiempo parcial no será muy amplia en el sector sanitario, siendo más habitual la realización de contratos eventuales a tiempo completo, que proporcionan una mayor flexibilidad entre jornada ordinaria, complementaria y, en su caso, especial ⁴⁹.

• ⁴⁸Cfr. VÁZQUEZ BELTRÁN, A., «Tiempo de trabajo y personal estatutario de los servicios de salud: la problemática de la jornada a tiempo parcial», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 129, 2006, pgs. 114-116 ( BIB 2006\46) .
• ⁴⁹Cfr. FERRADANS CARAMÉS, C., «La ordenación del tiempo de trabajo del personal estatutario de los servicios de salud: un apunte específico sobre el Servicio Andaluz de Salud», Temas Laborales, núm. 97, 2008, pg. 70 y ss.

En cualquier caso, es posible la ejecución de contratos a tiempo parcial por el personal estatutario. Ligando esto con el desarrollo de la jubilación parcial, el trabajador relevado efectuará su jornada de forma reducida y deberá ser contratado un trabajador relevista. Dado que no se prevé la figura del contrato de relevo en este ámbito ⁵⁰, se deberán tener en consideración las distintas modalidades de personal estatutario temporal para, caso de admitirse esta posibilidad, obtener el mejor acomodo contractual posible del trabajador que venga a completar la jornada dejada vacante por el relevado. Según el artículo 9 RCL 2003\2934 EM el personal estatutario temporal es el nombrado como tal por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, pudiendo ser de tres clases: a) de interinidad, para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones; b) de carácter eventual, para la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios o para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria, cesando cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento o cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron; y c) de sustitución, para atender las funciones del personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten reserva de plaza. La modalidad más acorde para cubrir la parte de jornada dejada vacante por el relevado es el contrato temporal eventual, pudiendo, en su caso, contratarse a un relevista procedente de la bolsa de empleo existente e inscrito como demandante de empleo.

• ⁵⁰Vid. resaltando esta cuestión, STSJ País Vasco, de 15 de mayo de 2007 ( PROV 2007\350241) , 11 de septiembre de 2007 ( AS 2008\123) y 2 de octubre de 2007 ( AS 2008\187) , así como STSJ Cantabria, de 9 de abril de 2008 ( AS 2008\1740) .

Para solicitar la jubilación parcial ante el INSS es necesario que el correspondiente servicio de salud proceda a disminuir la jornada del solicitante, es decir, a formalizar el nombramiento a tiempo parcial, y a expedir el correspondiente contrato de «relevo», dado que como se ha resaltado anteriormente el INSS, en caso contrario, entiende que no se cumplen los requisitos exigidos para solicitar esta pensión. Por ello, resulta sustancial el acuerdo entre la Administración Sanitaria y el trabajador solicitante. A estos efectos, reiteramos lo ya expuesto sobre los planes de ordenación de recursos humanos, a nuestro juicio su existencia y el desarrollo en los mismos de la planificación de posibles contratos a tiempo parcial y jubilaciones progresivas y graduales, no es un condicionante del acceso a la jubilación parcial del personal estatutario, si bien su contenido puede contribuir a aclarar la factibilidad de las mismas en el contexto del interés público existente y el servicio público presente en al ámbito sanitario. En estos planes se podrá posibilitar la reducción de la jornada o al menos acreditarse que el servicio público sanitario no resultará afectado negativamente por ello, pudiéndose prever el nombramiento de personal eventual para la prestación de servicios complementarios de una disminución de jornada ordinaria, a modo de adaptación de las previsiones sobre el contrato de relevo contenidas en la normativa laboral a las figuras contractuales específicamente previstas para los supuestos de vacantes o sustitución en el ámbito normativo del personal estatutario.

Finalmente, hacer referencia a que en torno a las solicitudes de jubilación parcial por parte del personal estatutario también surgen dudas sobre el orden jurisdiccional competente. Se reproduce de esta forma lo ya señalado sobre los funcionarios públicos en general. La doble óptica presente, proceso en materia de Seguridad Social o conflicto entre Administración y su personal debe inclinarse, a nuestro juicio, a favor de la primera opción, porque al fin y al cabo, aun cuando en el contenido del fallo de la sentencia se obligue a la Administración sanitaria correspondiente a reducir la jornada del solicitante y a contratar a un relevista ⁵¹, el objeto de la sentencia es solicitar el acceso de un trabajador, funcionario especial, incluido en el Régimen General, a una pensión de jubilación parcial prevista en el sistema de Seguridad Social.

• ⁵¹Cfr. STSJ Madrid, de 18 de julio de 2008 ( PROV 2008\307687) , orden contencioso-administrativo, que en su fallo concede un plazo de tres meses a la Administración para cumplir la sentencia que declara el derecho a la jubilación parcial de la solicitante, lo que incluye la realización de las actividades necesarias para disminuir la jornada y retribuciones del solicitante de la pensión.

5 Conclusiones

El derecho de los funcionarios públicos y del personal estatutario de la Seguridad Social a acceder a la pensión de jubilación parcial ha sido recogido tanto en el EBEP ( RCL 2007\768) como en el EM ( RCL 2003\2934) . Es éste el primer paso para reconocer esta pensión a estos trabajadores, pero su mención, a nuestro juicio, no es suficiente, pues para la efectividad de este derecho es necesario realizar varias modificaciones normativas. El personal laboral de las Administraciones Públicas puede solicitar esta pensión, siempre que cumpla los requisitos y condiciones establecidos por el Régimen de Seguridad Social aplicable, como el resto de trabajadores por cuenta ajena. Sin embargo, los funcionarios encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social y los funcionarios a los que se les aplica, a raíz de su inclusión en uno de los tres regímenes especiales de funcionarios públicos, el Régimen de Clases Pasivas del Estado, no pueden acceder aún a este derecho, pendientes de que se realicen las reformas pertinentes. A nuestro juicio, la normativa que regula el régimen jurídico de la jubilación parcial no es directamente aplicable sobre los funcionarios públicos. Para la efectividad de este derecho, y para que los funcionarios públicos puedan cumplir los requisitos y condiciones del Régimen de Seguridad Social que les sea aplicable, se deberá extender a éstos de forma expresa lo dispuesto por el RD 1131/2002 ( RCL 2002\2746) o desarrollar una normativa específica sobre el régimen jurídico de la jubilación parcial en este ámbito. Asimismo, se tiene que derogar la incompatibilidad establecida en el TRLGSS ( RCL 1994\1825) y en el TRLCPE ( RCL 1987\1305, 1691) entre el desarrollo de un trabajo en el sector público y la percepción de una pensión de jubilación.

En adición, dadas las particularidades organizativas de la Administración Pública, a nuestro juicio resulta complejo articular la sustitución del trabajador relevado, lo que también requiere un desarrollo normativo específico. En primer lugar, porque en este ámbito no existe la figura del contrato de relevo como tal. Sólo se prevé el desarrollo de contratos a tiempo parcial, por lo que o bien se excepciona la obligación de concertar un contrato de relevo simultáneo a la reducción de jornada del jubilado parcial o se adapta de forma específica esta figura contractual para el sector público. En segundo lugar, porque en el ámbito público no todas las funciones pueden ser realizadas por el personal laboral, tal y como señala el artículo 11.2 RCL 2007\768 EBEP, lo que obliga a que las sustituciones deban ser realizadas, según el caso, mediante contratos laborales a tiempo parcial o nombramientos de funcionarios interinos a tiempo parcial, debiendo esto ser conciliado con las necesidades organizativas y presupuestarias de la Administración Pública afectada. En tercer lugar, otra materia problemática es la posibilidad de que el funcionario público pueda solicitar la reducción de su jornada y la jubilación parcial sin el previo acuerdo con la Administración. En el artículo 10 RCL 2002\2746 RD 1131/2002 se establece como presupuesto habilitante del acceso a esta pensión en el ámbito laboral el acuerdo entre trabajador y empresario. Sin embargo, para el ámbito de la función pública, del artículo 67 RCL 2007\768 EBEP parece desprenderse que la jubilación parcial voluntaria procederá, a solicitud del interesado, siempre que reúna los requisitos y condiciones del Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable, lo que puede resultar dañoso para la Administración, que cuando actúa como empleadora debe tener en consideración el interés público y las disponibilidades presupuestarias presentes, incluso más aún que en el ámbito privado.

Todos estos «problemas» de adaptación de la reducción de jornada de un jubilado parcial y su sustitución por un relevista en la función pública, que no se solucionan con el mero reconocimiento del derecho a la jubilación parcial en el EBEP, deben ser abordados por los estudios requeridos al Gobierno tanto por la Disposición Adicional 6ª RCL 2007\768 EBEP como por la Disposición Adicional 7ª RCL 2007\2208 Ley 40/2007 ( RCL 2007\2208) , cuya elaboración contribuirá a perfilar el modo de reconocimiento específico del acceso a la jubilación parcial de los funcionarios públicos. Igualmente, el artículo 67.2 RCL 2007\768 EBEP remite a que una Ley de las Cortes Generales, con carácter excepcional y en el marco de la planificación de los recursos humanos, pueda establecer condiciones especiales a la jubilación voluntaria y parcial en el ámbito de la función pública, pudiendo ser éste un marco adecuado para introducir las precisiones específicas requeridas. Una vez realizadas las modificaciones normativas pertinentes y/o adoptadas las disposiciones específicas requeridas para el acceso de los funcionarios públicos a la pensión de jubilación parcial no se puede obviar el importante papel que en un futuro pueden jugar en esta materia las Leyes de la Función Pública de las distintas Comunidades Autónomas, así como el contenido de los pactos o acuerdos colectivos que se puedan adoptar en las mesas de negociación de las distintas Administraciones y de los planes de ordenación de recursos humanos de las mismas.

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