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Extraído de: Westlaw Civil - Mercantil

Google y la regla de los tres pasos

TRIBUNA AC número 5 - 2009

Es muy probable que, cuando la Comisión de la Unión Europea comenzó a trabajar sobre lo que a la postre sería la Directiva 2001/29/CE ( LCEur 2001\2153) , encaminada a armonizar la propiedad intelectual en la sociedad de la información, los redactores de la Propuesta inicial de la Directiva no tuviesen conciencia plena de las dificultades que habrían de encontrar hasta su aprobación. Y es que no era especialmente complicado encontrar definiciones, válidas para todos los estados miembros, de los derechos o facultades principales de explotación que integran la propiedad intelectual: el derecho de reproducción, el derecho de comunicación pública y el derecho de distribución. Ello a pesar de las dificultades derivadas de un reconocimiento explícito del relativamente novedoso derecho de puesta a disposición del público.

Donde hubo que sudar la camiseta, además con un resultado poco brillante, fue a la hora de armonizar los Ordenamientos de los diversos estados miembros con respecto a la regulación de las excepciones o limitaciones a los mencionados derechos de explotación. Lo único que estuvo claro desde un principio es que entre las mismas debían ocupar una posición preeminente e indiscutible los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 5.1 LCEur 2001\2153 de la Directiva, indispensables para el buen funcionamiento de la sociedad de la información y, muy especialmente, para la viabilidad de la puesta a disposición a través de Internet. De ahí que la transposición de esa excepción se impusiera con carácter imperativo a todos los estados miembros. Pero fuera de ese caso, todas las demás excepciones propuestas y/o vigentes en alguno de los estados miembros resultaban discutibles.

La única fórmula para deshacer semejante nudo gordiano fue la de ir añadiendo sucesivamente al texto inicial de la Propuesta de Directiva las nuevas excepciones o limitaciones sugeridas por las más diversas iniciativas, dando así lugar a la interminable enumeración de aquéllas contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 5 LCEur 2001\2153 de la Directiva. Ello resulta llamativamente perceptible en el apartado 3, dedicado a las excepciones o limitaciones, a los derechos de reproducción y de comunicación pública, incluida la puesta a disposición del público, que cuenta con un total de 15 apartados (que llegan hasta la letra o del alfabeto). Semejante vendaval de excepciones sólo podía ser digerido renunciando a su aplicación imperativa en los diversos estados miembros, y dejando su adopción a la discrecionalidad de cada uno de los diversos legisladores nacionales. Éstos pueden transponer libremente las excepciones enumeradas en el artículo 5.2, 3 y 4 en mayor o menor medida. Pero lo que no pueden en ningún caso es crear nuevas excepciones o ampliar los límites de las reconocidas en la mencionada enumeración. De lo que obviamente no puede resultar sino una armonización o una desarmonización relativa.

Preocupados con semejante resultado, un tanto caótico, los legisladores comunitarios quisieron garantizar que, al socaire de un listado tan amplio de excepciones, no se terminara vulnerando la regla de los tres pasos. Como es sabido, dicha regla procede del Convenio de Berna ( RCL 1974\2205) , de su artículo 9 RCL 1974\2205 , y viene a garantizar que las excepciones sólo podrán producirse en determinados casos especiales, siempre que ello no atente a la explotación normal de la obra, y siempre que no se cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. Cierto que hay que reconocer que ya en la Directiva 96/9/CE ( LCEur 1996\640) , sobre la protección jurídica de las bases de datos, el legislador comunitario había acudido a modular expresamente las posibles excepciones a los derechos de explotación sobre aquéllas con la regla de los tres pasos.

Parece lógico entender que cuando el artículo 5.5 LCEur 2001\2153 recuerda la necesidad de respetar la regla de los tres pasos en relación con las excepciones contempladas en los apartados anteriores del propio artículo, se trata de un mandato dirigido por el legislador comunitario a los legisladores nacionales. Se trata de decirles que, si bien pueden transponer (y deben transponer en el supuesto del art. 5.1) a sus respectivos Ordenamientos las excepciones anteriormente enumeradas, deben hacerlo en todo caso no sólo dentro de sus límites respectivos, sino además cuidando de que los límites genéricos de la regla de los tres pasos no sean rebasados. Lo mismo cabe decir con respecto al artículo 6.3 LCEur 1996\640 de la Directiva 96/9/CE antes mencionada.

Resulta que esa regla de los tres pasos es recogida expresamente por nuestro legislador en el artículo 40 bis RCL 1996\1382 (con ocasión de la transposición de la Directiva 96/9/CE, extendiendo con ello su alcance a todas las excepciones recogidas en nuestra LPI [ RCL 1996\1382] , y no sólo las relativas a las bases de datos). De esta guisa, lo que en la Directiva era un mandato a los legisladores nacionales, que consecuentemente no tenía por qué ser transpuesto a sus legislaciones respectivas (sino solamente ser tenido en cuenta para la configuración de sus excepciones) pasa a ser una norma de interpretación y aplicación directa a la hora de interpretar y aplicar las excepciones a la propiedad intelectual reconocidas en nuestra LPI.

Recientemente una Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de septiembre de 2008 ( AC 2008\1773) , ha utilizado esa regla de los tres pasos, recogida en el artículo 40 bis RCL 1996\1382 , para ampliar el número de excepciones a la propiedad intelectual reconocidas en los artículos 31 RCL 1996\1382 y ss. LPI. El tema es importante tanto por el fuero como por el huevo. Empecemos por este último.

Se trata de saber si el buscador Google puede hacer sin licencia copias caché de las diversas páginas web existentes en la Red a cuyo acceso reenvía, con el fin de facilitar y aligerar dicho acceso. Nadie discute -y en la Sentencia tampoco se hace- que las copias caché no quedan amparadas por la excepción del artículo 5.1 LCEur 2001\2153 de la Directiva, recogida en el artículo 31 RCL 1996\1382 LPI. A partir de dicha constatación, resulta que no existe excepción alguna, ni en el artículo 5 de la Directiva 2001/29 ni en los artículos 31 a 40 RCL 1996\1382 LPI, en la que poder subsumir las copias caché.

Pues bien, la Sentencia admite la posibilidad de la copia caché del contenido de una página web de la que es titular el demandante y recurrente, realizada por la demandada y recurrida, Google, sin disponer de licencia alguna. Lo que justifica por tratarse de un uso inocuo de la propiedad intelectual, puesto que, en opinión de la Audiencia, no infringiría ninguna de las reglas de los tres pasos. Con lo dicho pasamos ya de hablar del huevo a hablar del fuero.

Utilizar directamente el control derivado de la regla de los tres pasos para admitir la existencia de una nueva excepción a la propiedad intelectual, al margen de las expresamente reconocidas por nuestra LPI, supone en realidad prescindir de un sistema cerrado de excepciones, como es tanto el de la Directiva como el nuestro (entre otras razones por imposición de aquélla), para pasar a un sistema abierto de excepciones, como es el sistema anglosajón basado en el fair use o fair dealing, que permite con carácter general el disfrute inocuo y acorde con la buena fe de las obras y prestaciones protegidas por la propiedad intelectual. Pero, como ya he dicho, nuestro sistema de excepciones es un sistema cerrado, y así queda claramente reflejado en el tenor literal del artículo 40 bis RCL 1996\1382 (también en el del art. 5.5 LCEur 2001\2153 de la Directiva): « Los artículos del presente Capítulo no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a las que se refieran». La regla de los tres pasos empieza, y ése es su primer paso, aplicándose únicamente a las excepciones contenidas en los artículos anteriores. Por otra parte, el punto de partida del razonamiento utilizado por la Audiencia es que existiría una laguna legal en la regulación por nuestra LPI de las excepciones. Laguna que precisamente podría integrarse a través de la interpretación y aplicación de la regla de los tres pasos. Pero ese punto de partida carece de consistencia en una regulación de las excepciones que se define precisamente como cerrada. Y es que cualquier enumeración legal que sea cerrada carece por definición de lagunas. De ahí que tenga la virtud de la seguridad jurídica (y ciertamente el defecto de su rigidez).

Dada la importancia del caso concreto, es previsible que el mismo se repita ante nuestros Tribunales. No hay que olvidar que Google ha pasado a ser la enciclopedia universal, y que en su crecimiento continuo opta en muchas ocasiones por las vías de hecho en aras de la eficacia. Pues bien, dentro de ese horizonte, es previsible que antes o después el tema termine sometiéndose al juicio del Tribunal de Estrasburgo, al igual que ocurrió en su día con el tema de la comunicación en las habitaciones de hotel. En definitiva, se trata de una cuestión de Derecho comunitario, de la interpretación del artículo 5.5 LCEur 2001\2153 de la Directiva 2001/29: «Las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1, 2, 3 y 4 únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del Derecho». Es de desear pues, y resultaría prudente, que cuanto antes un Tribunal español someta en su caso la correspondiente cuestión prejudicial ante el Tribunal de las Comunidades Europeas. Sólo así dispondremos de una solución criticable o no, pero definitiva y vinculante.

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