Aranzadi.es

Una vez más: para qué sirven y qué hacer con las garantías a primer requerimiento

I. La excusa para esta nota: dos sentencias de Barcelona

Hace un mes, dos juzgados de primera instancia de Barcelona dictaron sendas sentencias en pleitos que enfrentaban a las mismas partes sobre el alcance de un documento contractual, que contenía una garantía a primer requerimiento(1), en términos sustancialmente idénticos, aunque con distintas exigencias documentales en uno y otro pleito. El titular del primero de los juzgados desestimó la pretensión de cobro del beneficiario contra el banco garante, mientras que el segundo juzgado estimó la demanda de cumplimiento. Las dos sentencias han sido apeladas y no quiero influir con mi opinión en este estado del proceso. Por eso no entraré a considerar la argumentación de las sentencias, las particularidades de los hechos de cada caso ni en qué medida la distribución y el peso de las pruebas han sido decisivas en uno y otro juicio. También voy a modificar los términos de la cláusula de identificación, prescindiendo de detalles singulares. La cláusula dice: «El banco garante avala a la deudora […] frente al beneficiario […] hasta la cantidad máxima de x € al objeto de garantizar el pago por parte de la afianzada del x% del precio de compraventa de […], y ello en los términos y condiciones que constan en el contrato de [entre el beneficiario y el deudor avalado]».
Para el primero de los juzgados de instancia, la cláusula por la que se identifica la relación subyacente, y en función de la cual se presta la garantía, constituye una delimitación objetiva de la garantía y, por ende, una incorporación a su contenido obligacional de todo el material relevante («excepciones» en el sentido del art. 1853 CC) que proviene de la relación subyacente o se produzca en la relación subyacente. Para el segundo juzgado, la cláusula de identificación de la relación subyacente constituye una mera descripción identificativa sin valor obligacional, incapaz de neutralizar el efecto de la cláusula de pago a primer requerimiento ni la condición autónoma de la garantía. La segunda sentencia no se ve en la difícil necesidad de tener que resolver un problema de concurrencia de cláusulas contractuales contradictorias en el seno del documento de garantía, y puede dar así satisfacción a las exigencias interpretativas impuestas por los arts. 1284 y 1285 CC. La primera sentencia tiene que acometer un difícil proceso para llegar a un resultado transaccional, que, hágase la cosa como se quiera, al final no admite más que una solución si no se quiere que se conculque el principio de efectividad del art. 1284 CC. La solución transaccional consistirá en que finalmente la garantía no será ni totalmente autónoma ni totalmente accesoria. En qué punto del continuo entre ambos extremos se fija el lugar exacto de la transacción es otro problema. Voy a dejar este asunto aquí, pues, repito, no pretendo inmiscuirme más de lo necesario en la realidad de dos procesos que están aún abiertos. Pretendo utilizar la contradicción existente para reflexionar sobre la razón de por qué se producen estas situaciones y proponer alguna luz que ayude a superar tales perplejidades en el futuro.

II. Incertidumbre de resultados e indiferencia de modelos

Toda sentencia de primera instancia o apelación que trata de una reclamación de pago de una garantía a primer requerimiento se remite de una forma u otra a la doctrina existente –o a una parte de ella– en el voluminoso material jurisprudencial de dicta contenidos en 20 años de sentencias del Tribunal Supremo. Es cierto, sin embargo, y ofrece motivo de reflexión, que la transcripción y cita de la jurisprudencia superior no anticipe nunca cuál va a ser el contenido del fallo que emitirá el juzgador finalmente. Tampoco esta previsión es posible en las propias resoluciones del Alto Tribunal. Esto puede significar dos cosas. O bien que nadie se toma en serio la teoría que postula o que el cuerpo doctrinal en que la teoría se expresa no tiene un suficiente grado de determinación, de densidad y compromiso intelectual y jurídico para preconstituir el fallo en un sentido u otro.
Cualquier operador experto en estas contiendas (y los bancos los primeros) confesarán, sin duda, que nunca pueden predecir el sentido de los fallos, y que la doctrina al uso que aportará, para reclamar o para defenderse del pago, es la misma que aportará la parte adversa, sin que ni uno ni otro puedan vaticinar con una mínima certeza si el juzgador va a obligar a pagar, sobre la base de una concepción estricta de la autonomía de la garantía, o si desestimará la reclamación, por considerar que las excepciones derivadas de la relación subyacente son excepciones propias de la misma garantía, o por cualquier otra razón de orden material, como la alegación de la buena fe, que cada cual usa a su propio convencimiento. La teoría, el corpus doctrinal del TS, sirve para preconstituir y justificar cualquier resultado al que finalmente se llegue. Lo demuestran nuestras dos sentencias de Barcelona. Ambos magistrados trabajan con el mismo material, construyen el cesto con los mismos mimbres, reproducen los mismos dogmas extraídos de las sentencias de casación. Sus resultados son distintos, empero. Ello prueba la falta de consistencia de la premisa mayor, que es el corpus doctrinal que se utiliza de soporte argumentativo.
Por eso tampoco tiene ninguna importancia cómo se construya literalmente la garantía. Los operadores jurídicos y sus clientes especulan sobre si bastará aponer la cláusula «a primer requerimiento», o si además es preciso o conveniente enfatizar que se pagará «sin oponer excepciones», o si incluso es mejor sobrecargar el documento con la advertencia de que ninguna queja o reclamación del deudor impedirá al garante cumplir con el pago. No tiene ninguna importancia si añadimos una demostratio culterana y aclaramos que todo ello es así porque «esta garantía es autónoma e independiente de la relación garantizada y no tiene naturaleza accesoria». Es indiferente, digo, porque el modelo teórico es inmune a los matices. Y también porque de nada sirve sobrecargar el cuerpo del documento cuando no se tiene claro qué se quiere conseguir con ello.
Lo que hace todavía más curiosa esta clase de controversia es que no cabe acudir a la regla fundamental de interpretación de que falsa demostratio non nocet. Quiero decir con esto lo siguiente. Si a las partes de la garantía se les preguntara detrás del velo de la ignorancia y antes de cualquier posible controversia qué es lo que realmente han querido de común acuerdo cuando han pactado una garantía a primer requerimiento, es casi seguro que las partes abocarían a una situación de disenso causal, de ausencia de «intención común » en el sentido del art. 1281 II CC. En verdad, las garantías personales se prestan ahora de esta forma porque es la moda, y nadie se atrevería a proponerlo de otra manera. Pero nadie sabe a ciencia cierta para qué se prestan ni en qué se modificaría la posición de cada una de las partes si hubieran convenido una garantía personal común. Ni el acreedor sabe ni sabe el garante hasta qué medida está cada uno obligado, y es muy probable que el beneficiario crea cosa distinta de lo que al respecto quiere el garante. No sólo creen cosas distintas sobre el alcance de la garantía, sino que realmente quieren cosas distintas con la garantía. No quiero decir con esto lo que es obvio, a saber, que producido el conflicto se produce también la discrepancia interpretativa, sino que semejante discrepancia es consustancial al modelo y que las partes se encuentran en disenso incluso hallándose detrás del velo de la ignorancia sobre la existencia futura del conflicto.
En consecuencia, es muy difícil resolver la disputa interpretativa sobre los términos de la garantía mediante un regreso o una búsqueda a la intención común, que normalmente no existirá. Las partes se aferrarán cada una a la parte de la littera que le beneficie y finalmente el juzgador no tendrá recurso a una voluntad común empírica (inferible, por ejemplo, de los actos que circundan al contrato, art. 1282 CC), que no habrá, pero tampoco mediante la imposición de una voluntad común normativa que coincidiera en el sentido que un sujeto razonable habría debido dar al tenor de la declaración. Yo sostengo que en el estado actual de nuestra doctrina jurisprudencial no existe una voluntad normativa que pueda ser impuesta a los usuarios de las garantías a primer requerimiento. Tal es así que la primera sentencia del TS sobre la cláusula a primer requerimiento (STS 14 de noviembre de 1989, RJ 7878) consideró que el art. 1258 CC obliga al garante a pagar como se comprometió, en méritos de los propios actos, mientras que la última de las sentencias de relevancia existente hasta hoy (STS 1 de octubre de 2007, RJ 8087) consideró que el art. 1258 CC prohíbe que el beneficiario se atenga al tenor de la garantía cuando consta la falta de derecho de crédito en la relación causal. Con estas discrepancias sobre el alcance del art. 1258 CC en el contexto de estos negocios de garantía no se puede construir, al menos hoy, una propuesta de voluntad hipotética normativa que pudiera ser impuesta a las partes por vía de interpretación integradora fundada en los arts. 1258 y 1289 CC.

III. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia no es pertinente ni tiene utilidad para resolver los conflictos derivados de una garantía a primer requerimiento

Esta afirmación no manifiesta una crítica sobre el contenido de la doctrina del TS en lo relativo a la garantía a primer requerimiento, sino una tesis sobre la falta de utilidad de semejante doctrina para los juzgados de instancia o los árbitros que han de resolver sobre las reclamaciones de pago de garantía a primer requerimiento. La razón es la siguiente.
Lo que el beneficiario de la garantía quiere con ella es que le paguen inmediatamente, una vez hecha la reclamación. No quiere tener razón, no pretende sostener que le deben esa cantidad desde la relación subyacente, no presume que tenga en el fondo derecho a obtener este pago desde el punto de vista de su deudor principal. Lo que quiere es que se le pague inmediatamente, y después ya se verá, y se reclamará por quien tenga que reclamar. Y no pide nada anormal, sino solamente aquello que el (banco) garante prometió hacer. Si el beneficiario no obtiene inmediatamente el pago que reclama, el contrato de garantía ha fracasado para él, en todos sus términos. Cuando al cabo de cinco o diez años la sentencia de casación le reconoce su derecho a haber obtenido un pago inmediato cinco o diez años antes, ya no hay solución ni consuelo, salvo los intereses de la cantidad. Pero no eran intereses lo que el beneficiario quería, sino que le pagaran cuanto antes. Pues no estaba prestando dinero, sino buscando la garantía que aporta la liquidez inmediata.
Desde la perspectiva del garante y del ordenante, también el tiempo que corre les produce un desplazamiento de intereses. El banco –que debería haber pagado recién se le reclama, y no lo hace, y se embarca con el acreedor en un largo proceso– llegará al final de la causa en cinco o diez años. Imaginamos que se le condena a pagar entonces. ¿Pero cuándo interpone él (o el deudor principal) la correspondiente acción para reclamar la devolución del pago, que desde la perspectiva de la causa contractual subyacente no era debido en el fondo? ¿Otros cinco o diez años? Los cinco o diez primeros años de la causa primera es el tiempo –máximo– que el garante o el ordenante deberían haber tardado para recuperar un pago hecho inmediatamente después de su reclamación. Pero como no pagó, necesitará otro tanto de tiempo para recuperar el pago.
En consecuencia, ni al beneficiario le sirve un instrumento de garantía por el que tiene que esperar varios años para cobrar, ni al garante le sirve un instrumento por el que debe esperar el doble de años para recuperar. Con un horizonte temporal tan enorme, lo razonable es refundir todas las pretensiones en el margen y amalgamar todos los extremos pendientes de la causa. Cuando el Tribunal Supremo se enfrenta al problema, el daño para todos ya está producido. Al beneficiario ya le da igual que el tribunal reconozca su derecho –no su derecho en la relación material subyacente, pues de eso no se trata– a haber recibido cinco años atrás un pago cuando lo reclamó. Obtiene, sí, dinero, pero no obtiene la garantía que da la liquidez inmediata; si hubiera querido dinero le hubiera bastado con pactar una fianza común. Al garante no se le puede condenar ahora a pagar, cinco o diez años después, y remitirle a otro proceso ulterior para recuperar el pago que sea materialmente indebido. Además, y esto es lo decisivo, cuando el asunto queda visto para sentencia en casación todo el material probatorio está ya en los autos, toda la información precisa sobre la relación subyacente y las pretensiones de unos y otros al respecto están disponibles. No tiene justificación desagregar esa información ni desagregar la continencia de la causa en su conjunto. Y el Tribunal Supremo hace lo único que podía hacer: reconoce el derecho del actor a haber cobrado cinco/ diez años atrás si desde la perspectiva actual –¡que es la perspectiva que suministra toda la información disponible del entero de la causa!– tiene un derecho a cobrar hoy; y no condena a pagar al banco lo que debería haber pagado cinco/diez años atrás si finalmente este pago tuviera que habérsele restituido hoy. Siempre se juzga, y no puede ser de otra forma, sub specie praesenti.
Por eso, en el fondo no tiene ninguna importancia que la doctrina jurisprudencial del TS sea inconsistente. No tiene ninguna importancia que se diga y se repita el absurdo mayúsculo de que una garantía a primer requerimiento es un medio de invertir la carga de la prueba. No tiene ninguna importancia que no podamos saber de la lectura de cuarenta casos cuál es el rango de regla-excepción en esta doctrina. Y no tiene ninguna importancia, porque de hecho, y dígase lo que se quiera al respecto, el Tribunal Supremo siempre falla (¡y no podría hacer otra cosa!) como si la garantía a primer requerimiento fuera una garantía personal accesoria, ya que tiene toda la información disponible y el tiempo consumido ya no permite que se juegue un partido de vuelta entre las partes.
Por eso, y aunque parecen tan distintas, son las mismas las doctrinas, las argumentaciones y las razones que llevaron al Tribunal Supremo a condenar al banco a pagar en el pleito de La cofradía de Burela (STS 27 de septiembre de 2005, RJ 6860) y las que condujeron a liberar al banco en Payma Móviles (STS 1 de octubre de 2007, RJ 8087). En el primer caso, la cofradía salió victoriosa en su demanda, no porque la garantía bancaria fuera autónoma, accesoria, independiente, etc., sino porque, conforme al contrato, los actos propios y la buena fe, el banco estaba obligado a pagar una reclamación que era sustancialmente correcta en la relación subyacente. En el segundo caso, el banco quedó liberado de pagar, porque resultaba probado al final del proceso que el beneficiario había incumplido sustancialmente su obligación contractual subyacente.

IV. ¿En qué apoyarse, entonces?

Explicada la razón de inutilidad del empleo de la doctrina de casación, queda la duda de si podemos apoyarnos en algún otro soporte teórico con autoridad judicial. En rigor, no hay remedio al respecto, pero como mal menor hay que atender con prioridad a la doctrina de las audiencias, y en especial a las de Madrid y Barcelona, por ser las plazas donde mayor experiencia de casos y más volumen de litigiosidad existe. La doctrina de las audiencias es más útil sólo por el hecho de estar temporalmente más cerca del tiempo decisivo en el pasado. Cuanto menor tiempo transcurra entre la reclamación infructuosa y la sentencia, mayor probabilidad habrá de que la resolución judicial no resulte inutiliter data. Y es mi convicción que cuanto más cerca se esté del tiempo relevante en el pasado, mayor será la disponibilidad del juzgador a condenar al pago sin paliativos. Mayor será la probabilidad de que una garantía autónoma se aplique en sus términos literales.
Por esa razón, no es de extrañar que en este contexto se hayan producido las únicas precisiones judiciales relevantes sobre el único problema realmente relevante del régimen de las garantías a primer requerimiento. El problema es el siguiente –un problema, repito, que sólo puede aflorar cuando el juzgador se encuentra todavía relativamente cerca del momento relevante en que el garante rehusó el pago–: ¿qué pasa si se han cumplido las condiciones documentales para que el pago se haga, pero consta que no se han producido las condiciones materiales para que el beneficiario pudiera reclamar del deudor en la relación subyacente por ese mismo concepto en cuya virtud se emitió la garantía? ¿Deberá el juzgador condenar a pagar? La Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 1ª) en sentencia de 5 de diciembre de 2002 (JUR 2003, 57375), respondió a esta pregunta en los siguientes términos: «Cierto que se verá obligada a pleitear en ulteriores ocasiones. Pero ese es el precio que hay que pagar si se quiere salvaguardar el instituto del aval a primera promesa». En términos similares, la SAP Madrid (Secc. 20ª), de 16 de julio de 1998 (AC 1998, 1801).
¿Mas tiene sentido semejante propuesta y se puede poner en juego la maquinaria de la justicia para santificar un resultado que hubiera podido y debido impedirse mediante la aplicación de la exceptio doli (pues dolo facit qui petit quod statim redditurus est)? En mi opinión, esta opción tiene sentido y cumple con la justicia cuando se toma temporalmente cerca del momento relevante, pero no podría aceptarse en el tiempo que consume un recurso de casación. En el margen, la solución deviene injusta, pero in origine es una solución justa. Ha de tenerse presente y claro a estas alturas que el garante incumple sin más su obligación cuando deja de pagar a primer requerimiento, si están cumplidas las condiciones documentales de la garantía. Es indiscutible que el garante ha incumplido ya en este momento, con independencia de lo que luego resulte cuando se diseccione y liquide la relación subyacente. Es quizá para algunos una perspectiva curiosa y difícil de aceptar, pero es así que, cumplidas las condiciones documentales para la reclamación, el garante siempre incumple sin más que haber omitido el pago, cualquiera fuere la razón –distinta del incumplimiento de las condiciones documentarias– que pueda alegar. O aceptamos esto o enterramos para siempre las garantías autónomas –y acaso fuera eso lo que convendría hacer.
En consecuencia, si se puede actuar en un tiempo todavía hábil para no destruir el sentido de la garantía a primer requerimiento, el juzgador o árbitro debe condenar incondicionalmente al pago, sin más que constatar como cumplidas las exigencias documentales. El garante, el ordenante, quienquiera que sea el legitimado para pedir la restitución –y que es cuestión más difícil de responder de lo que parece a primera vista–, deberán reclamar después, litigar en otro pleito. Lo esencial, lo decisivo es que, mientras todo esto ocurra, el dinero esté en las manos del beneficiario de la garantía, que es donde debe estar conforme al contrato de garantía.
Expresado de otra forma: la garantía a primer requerimiento sólo es realmente eficaz cuando se cumple espontáneamente. Para conservar la eficacia típica del instituto e incentivar que no se derrochen recursos útiles que inevitablemente se pierden desde el momento en que una garantía a primer requerimiento se reclama en juicio, lo mejor que puede hacer el juzgador es evitar que los operadores se hagan ilusiones al respecto acudiendo a la justicia. Obligando a pagar inmediatamente se incentiva para que el deudor pague espontáneamente de modo inmediato.

V. Construir una solución convencional

Aunque no me quiero extender en este punto, no hay ningún medio convencional ex ante para resolver estas controversias ni neutralizar los peligros. Por mucho que las partes enfatizaran con términos superlativos el carácter autónomo de la garantía, siempre cabría el caso que el garante pudiera encontrar, incluso honestamente, un motivo subyacente para no pagar. Y ya con ello andaría en peligro la garantía, por más que el juzgador diera la razón al reclamante. Pues lo que le importa sobre todo al beneficiario no es tener la razón, sino que se la den inmediatamente. Podrá incluir en el documento todas las cláusulas que quiera, porque lo más que conseguirá será que finalmente un juez le dé la razón, pero no que el garante le pague cuando tiene que pagarle, si éste no quiere.
En consecuencia, de lo que tiene que defenderse mayormente el beneficiario no es de que el garante pueda tener alguna defensa jurídica para no pagar. Tiene que defenderse frente al hecho de que el garante, con o sin defensa, no quiera pagar en el momento en que tiene que hacerlo. Considérese con atención este problema y se comprenderá que no hay ingeniería contractual capaz de superar este escollo. Ninguna regla de derecho puede producir como efecto que el destinatario de la misma quiera espontáneamente cumplirla. Lo más que puede conseguir la regla es propiciar una imposición coactiva reaccional por parte del juzgador, pero con tiempo.
Por estas razones, la única actuación de ingeniería contractual de interés debe ser la de predeterminar la ejecutabilidad procesal de la reclamación. Nuestro Derecho procesal civil no permite manipular convencionalmente los términos del proceso ni la conducta del juzgador. Las partes pueden pactar, por ejemplo, que el juzgador, nada más admitirse la demanda, dictará auto interlocutorio inaudita parte ordenando al demandado pagar. Pero no lo pueden pactar. Como tampoco pueden pactar un procedimiento cautelar ad hoc. Ni tan siquiera pueden comprometerse en términos modestos a que el pago inmediato de la cantidad reclamada fuere una medida cautelar admisible. No podrían pactarlo porque, entre otras dificultades insuperables, tendría que existir un proceso de fondo del cual esta medida cautelar fuere instrumental, y no hay proceso de esta clase cuando se reclama el pago de la garantía a primer requerimiento, ni demanda de fondo a la que haya de acompañarse la demanda cautelar. Curiosamente, una cautela de pago «a primer requerimiento» podría ser medida cautelar oportuna de cualquier otro proceso principal (por ejemplo, de un contrato de suministro o de franquicia, ¡o una fianza accesoria!), ¡pero nunca de un proceso principal que tuviera por objeto la reclamación de pago de una garantía a primer requerimiento! Porque si el pago inmediato pudiera anticiparse en la medida cautelar, ya no quedaría en puridad causa de fondo que discutir, salvo que en el fondo no se discutiera ya la procedencia del pago de la garantía a primer requerimiento, sino la procedencia del derecho que le compete al beneficiario teniendo en cuenta todas las circunstancias relevantes de la relación subyacente. ¿Pero iba el beneficiario a interponer una demanda de esta clase?
En cambio, no habría ninguna dificultad en pactar lo conveniente en un proceso arbitral. Salvo que las reglas corporativas de los arbitrajes institucionales establecieran otra cosa, no existe imposibilidad alguna de que las partes del convenio arbitral y del contrato pacten que el árbitro pueda dictar un laudo interlocutorio inmediato ordenando el pago de la cantidad reclamada en concepto de garantía a primer requerimiento mientras se discute en el proceso principal. Mas de nuevo abocamos a la paradoja de que no tendría ningún sentido mantener como cautelar y como fondo el mismo juicio y la misma pretensión, sobre el pago a primer requerimiento de una garantía personal.

VI. Propuesta

Todas estas inextricables paradojas sólo pueden ser solubles si se reconsidera sobre qué cosa estamos tratando. En verdad, una garantía a primer requerimiento sólo tiene sentido si se pacta como medida cautelar en cualquier otro proceso que no tenga por objeto de fondo la misma garantía a primer requerimiento. Un proceso sobre el contrato de suministro, sobre una fianza, sobre un préstamo, sobre una pensión compensatoria de divorcio, etc. Los tribunales deberían aceptar este pacto como predeterminación válida de la procedencia de una medida cautelar, sin someterlo por su propia cuenta al doble control sustantivo (fumus boni iuris de la causa principal) y procedimental (periculum in mora) que impone el art. 728 LECiv. Los bancos no deberían pactar, en consecuencia, garantías a primer requerimiento, sino fianzas puras y simples, y añadir una cláusula específica para que el pago reclamado sea pagadero a primer requerimiento, como medida cautelar, con la presentación de determinados documentos, dejando para el fondo la discusión sobre las excepciones procedentes de la relación subyacente. Mas si no consigo convencer a nadie, y las garantías a primer requerimiento siguen siendo a la vez la cautela y el fondo, entonces no habrá más solución que despachar rápidamente las demandas, convencer al juez de que no hay que abrir juicio, que toda prueba salvo la documental es impertinente (art. 429.2 y 8 LECiv) y que dicte sentencia incondicionalmente estimatoria lo más pronto posible.